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2011年山東高院民事座談會議紀要
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201183191,全省民事審判工作會議在濟南召開。各中院分管民事審判工作的副院長、與省法院民一庭審判業務對口的民庭庭長,省法院民事審判工作基層聯系點法院院長以及濟南軍區軍事法院的負責同志參加了會議。省法院院長周玉華發表了重要講話,省法院副院長劉愛卿出席會議并講話。這次會議是在我國社會主義市場經濟制度確立和中國特色社會主義法律體系形成的新形勢下召開的。會議傳達貫徹了全國民事審判工作會議精神、第二十三次全省法院工作會議精神,對加強今后一個時期全省民事審判工作進行了全面安排和部署,明確提出在新形勢下,要牢固樹立社會主義法治理念,更好地落實為大局服務、為人民司法工作主題,更加充分發揮民事審判職能作用,為全面實施十二五規劃、全面建設小康社會提供有力的司法保障。與會人員經過認真討論,就當前民事審判工作中存在的一些疑難問題和民事法律政策的適用問題達成了基本共識。現就有關問題紀要如下,供全省各級人民法院參考。

一、關于物權糾紛案件

會議認為,物權法是規范社會主義基本經濟制度和社會主義市場經濟秩序的基本民事法律,對于確認物的歸屬,明確所有權、用益物權和擔保物權的內容,保障各類市場主體平等法律地位和財產權利,具有不可替代的作用。當前,針對后金融危機的影響,我國加快轉變經濟發展方式和實施宏觀調控政策,注重保護各類市場主體的財產權利和發揮其創造社會財富的積極性,但經濟發展方式的轉變和宏觀調控政策的調整,必然使民事主體的靜態財產權利處于動態變化中,由此相應地引發物權糾紛案件。人民法院在審理物權糾紛案件中,要及時關切經濟形勢的發展變化對各類物權關系的影響,根據黨和國家的經濟發展大局調整審判思路,確定審判原則,確保物權糾紛案件審判工作符合為大局服務的主題要求。在當前的經濟形勢下,要特別注重對物權的平等保護,平等保護原則既反映了我國經濟制度的現實要求,又符合我國民法平等保護的基本原則,對國家、集體和個人財產權進行平等保護是市場經濟內在要求在法律上的具體體現,是維護我國社會主義基本經濟制度的現實需要。要注重充分發揮司法的物權確認功能,既要準確把握物權登記的制度功能,嚴格貫徹物權公示和公信制度,又要根據案件類型充分發揮司法的物權確認功能,合理確定物權的歸屬和內容。在一房多賣的案件中,要分別根據登記、占有、價款交付以及合同成立的時間等確定房屋所有權的歸屬。在房屋拆遷補償糾紛中,要重視拆遷補償權利的特殊性,合理解決與其他民事權利的沖突。要合理協調物權關系和合同關系,正確認識物權變動與合同效力的不同功能,貫徹落實好不動產物權變動的原因與結果相區分的原則,從維護市場交易安全出發,一般不宜輕易否定物權轉讓合同的效力,切實保護守約一方的合法權益,維護市場經濟條件下交易的基本規則。對于當前司法實踐中比較典型的共有物單方處分、一物多賣等合同效力,在依法認定合同有效的同時,要通過違約責任等制度實現當事人之間利益的平衡。

()關于不動產權屬證書記載的權利人與實際權利人不一致的情形如何處理的問題

根據《物權法》第17條的規定,不動產權屬證書是權利人享有該不動產物權的證明。不動產權屬證書是不動產物權的外在表現形式,是確定不動產物權歸屬和內容的基本依據,對不動產物權的歸屬具有推定的證據效力,在沒有充分反駁證據的情況下,應當依據不動產權屬證書確定不動產物權的權利人,但實踐中不動產權屬證書記載的權利人與實際權利人不符的情形比較普遍。如果一方當事人認為不動產權屬證書記載的權利人有錯誤,向法院起訴對該不動產物權請求確認歸屬的,有義務提供證據加以證明,如證據足以證明不動產物權的實際權利人的,應依法確定訟爭不動產物權的權利人。

()關于人民法院生效法律文書與不動產登記的關系

依據《物權法》第28條的規定,人民法院作出的生效法律文書可以直接引起物權變動,無需進行不動產登記而變動物權。換言之,人民法院作出的法律文書生效之時,即應認定不動產物權已經發生轉移,生效法律文書確定的不動產物權的權利人可以持該法律文書辦理不動產物權的變更登記手續,登記機關是否辦理不動產變更登記手續,均不影響不動產物權的變動。

()關于部分共有人擅自處分共同共有房屋的處理問題

根據《物權法》第97條的規定,處分共有房屋應當經三分之二以上份額的共有人或者全體共同共有人同意。該規定據此確定了按份共有和共同共有兩種共有財產的處分規則,即按份共有采取多數決的處分原則,而共同共有則采取一致決的處分原則。質言之,部分共有人未經全體共有人的同意不得擅自處分共同共有的房屋,否則處分行為應屬無效。但部分共有人處分共同共有房屋涉及到第三人利益保護問題,應根據物權法、合同法的相關規定,結合處分行為的不同情形加以處理:部分共有人與第三人就共同共有房屋的處分僅意思表示一致并達成協議,尚未發生物權變動的,此協議應為效力待定的合同;部分共有人與第三人處分共同共有房屋符合《物權法》第106條規定,其他共有人主張追回房屋的,不予支持。

()關于典當的法律性質問題

典當權在我國傳統民法理論中視為一種用益物權,是財產所有權人將自己的不動產或者動產抵押給典當權人,獲取相應的財物或者款項,并約定在一定期限內回贖。典權是以不動產標的物設定的物權,而當權是以動產標的物設定的物權。依據《物權法》第5條物權法定的原則,物權法沒有將典當權規定為一種用益物權,因此,財產所有權人或者使用權人將財產抵押給典當企業獲取借款所簽訂的典當合同,具有抵押借款合同的性質,屬于債權的范疇,應適用合同法的相關規定處理。

()關于相鄰關系中妨害建筑物采光、日照的認定標準問題

依據《物權法》第89條的規定,建造建筑物,不得違反國家有關工程建設標準,妨礙相鄰建筑物的通風、采光和日照。據此規定,認定相鄰關系中妨害建筑物采光、日照的主要依據是國家頒布的有關工程建設規范,目前,涉及建筑物采光、日照標準的主要工程建設規范有:2001731日建設部發布的《建筑采光設計標準》、2002830日建設部發布的《工程建設標準強制性條文》(房屋建筑部分)2002311日建設部發布的《城市居住區規劃設計規范》、20051130日建設部發布的《住宅建筑規范》。省及各中院轄區的地市頒布的工程建設規范中高于國家規定的采光、日照標準的,可以參照適用。

()關于物業服務中發生的機動車損害或者人身傷害如何處理問題

業主將機動車輛停放在住宅小區內,發生機動車輛丟失或者毀損的,應按照業主或者業主委員會與物業服務企業簽訂的物業服務合同中有關機動車輛服務管理的約定確定物業服務企業的賠償責任;業主或者業主委員會沒有與物業服務企業簽訂機動車輛服務管理協議的,機動車輛發生丟失或者毀損的,可以根據物業服務企業在物業服務合同約定中所承擔的安全保障義務,結合其過錯程度、物業服務費收取標準等因素確定物業服務企業應當承擔的賠償責任。

因物業服務企業的過錯導致住宅小區內的公共設施等物件造成業主財產或者人身損害的,物業服務企業應當承擔相應的賠償責任。

在物業服務區域內,因第三人侵權造成業主人身或者財產損害的,受害人請求物業服務企業承擔賠償責任的,可根據物業服務企業是否履行相應職責或者履行職責是否存在過錯確定物業服務企業應當承擔的相應賠償責任。

()關于違法建筑的認定和處理問題

依據城鄉規劃法的規定,違法建筑是指未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證規定進行建設的建筑物和構筑物。根據《物權法》第30條的規定,因合法建造房屋等事實行為設立或消滅物權的,自事實行為成就時發生效力。違法建筑因建設行為的違法性,不能發生設立物權的法律效果,建造人對違法建筑也不享有物權權益,因此,因違法建筑的歸屬和內容發生爭議的,人民法院不予受理,告知當事人向有關行政主管部門申請解決。

當事人之間以違法建筑為標的物簽訂的買賣、租賃合同發生的爭議,人民法院應當依法受理,并依法確認以違法建筑為標的物的買賣、租賃合同無效。

違法建筑是夫妻共同財產的,離婚時,婚姻當事人請求分割違法建筑的,原則上不予支持,但對違法建筑產生的收益,應當作為夫妻共同財產進行分割。

()關于不動產物權權屬爭議中的民行交叉問題

不動產物權權屬爭議中的民行交叉問題,是指當事人對不動產物權權屬據以成立的具體行政行為的合法性存在爭議而引發的不動產物權權屬確認爭議與不動產登記行為相互交織的糾紛,主要表現為民事糾紛與具體行政行為相關聯。民事訴訟與行政訴訟所審理的對象不同,民事訴訟主要是對不動產物權的歸屬進行實質性審查,并據實作出確認權利歸屬的判決。至于不動產物權的登記行為是否真實合法,不屬于民事訴訟的審理范圍。

()關于業主委員會的訴權范圍問題

依據物權法和國務院《物業管理條例》的規定,業主委員會作為業主大會的執行機構,依法有權維護住宅小區全體業主的合法權益,在住宅小區業主的共同利益遭受損害時,有權代表全體業主向人民法院提起訴訟,即業主委員會具有民事主體和訴訟主體資格。依據《物權法》第78條、第83條的規定,業主委員會的訴權范圍僅限于住宅小區內業主的共有權和共同管理權遭受損害的情形,業主的專有權受到侵害,應由業主主張權利。

二、關于房地產糾紛案件

會議認為,近年來,為穩定房地產市場,保障房地產業的健康發展,我國加強了對房地產市場的宏觀調控,先后采取了緊縮銀根、提高商品房首付比例、限制按揭貸款和控制購房數量等調控政策。這是黨和國家應對國際金融危機的影響,促進經濟平穩較快發展的重大戰略決策,也是人民法院房地產糾紛案件審判工作面臨的全局大局。全省各級人民法院要深刻認識當前形勢下做好房地產糾紛案件審判工作的重要意義,準確把握宏觀經濟形勢發生的客觀變化,在法律和國家政策規定的框架內,妥善審理好各類房地產案件,為國家宏觀調控政策的實施提供司法保障。會議認為,對國家房地產宏觀調控政策實施中發生的房地產糾紛,要依法受理、妥善處理,對目前部分法院采取的因房地產宏觀調控政策實施引發的房地產糾紛案件不受理、受理后不審理等作法要認真糾正,防止矛盾激化;對于因國家信貸政策變化導致買受人喪失履約能力、因限購措施導致合同無法履行的情形,應依據合同法的規定和合同的約定,依法變更或者解除合同,并根據案件的具體情況,輔之以返還原物、折價補償和賠償損失等,切實保護當事人合法權益;對于因買賣在集體所有的土地上開發的小產權房而引發的糾紛案件,要嚴格貫徹國家的公共政策和誠信交易秩序,依法確認小產權房買賣合同無效,并通過出賣人承擔締約過失責任等方式避免當事人之間利益關系失衡。在國際金融危機影響尚未完全消退、房地產市場宏觀調控不斷強化的背景下,應當準確把握宏觀經濟形勢對房地產市場的客觀變化,依法保護守法履約行為,制裁違約行為,保護消費者合法權益;依法規制房地產開發行為,制裁哄抬房價、捂盤惜售、欺詐消費者等違法行為。要充分發揮人民法院權利保障和糾紛終結的審判職能作用,注重運用原則性與靈活性相結合、社會效果與法律效果相結合、調解與判決相結合的方法,妥善化解房地產市場中發生的矛盾糾紛,促進房地產市場健康持續發展。要加強對當前形勢下房地產糾紛案件審判工作中新情況、新問題的調查研究,密切關切國內外經濟形勢的發展變化對房地產業的影響以及可能引發的糾紛案件,及時提出應對的司法對策。

()關于以協議方式簽訂的土地使用權出讓合同的效力問題

依據《城市房地產管理法》第12條的規定,土地使用權出讓,可以采取拍賣、招標的方式,也可以采取雙方協議的方式。根據這一規定,協議是土地使用權出讓的一種法定方式。200271日,國土資源部發布的《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》第11條規定,商業、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地,必須以招標、拍賣、掛牌等公開的方式出讓,禁止以協議方式出讓經營性用地。《物權法》第137條第2款也作了相似的規定。國土資源部的規定屬于國家政策的范疇。根據上述規定,結合最高人民法院有關會議精神,200271日之后,凡是以協議方式簽訂的經營性建設用地使用權出讓合同應依法認定為無效,但71日之前已經政府有關部門前置審批或者簽訂土地使用權出讓合同的除外。

()關于集體土地以租代征合同的效力問題

所謂以租代征,是指土地使用者與農村集體經濟組織直接簽訂土地租賃合同,以承租的方式占有使用農村集體土地進行開發建設。以租代征是名為租賃,實為征收的違法行為,違反了我國土地管理法的強制性規定,除符合《土地管理法》第63條規定的情形外,應依法認定土地租賃合同無效。

()未取得不動產權屬證書的房屋買賣合同的效力問題

《城市房地產管理法》第3839條的規定是法律限制未依法登記取得權屬證書的房屋轉讓的管理性規范,而非效力性規范,未取得權屬證書的房屋買賣合同不違反法律的強制性規定,應依法認定有效,如果第三人主張房屋所有權導致房屋買賣合同不能履行的,出賣人應當承擔權利瑕疵擔保責任。

()關于因信貸政策變化導致商品房買賣合同不能履行的處理問題

國家為遏制房地產價格的過快上漲,先后采取一系列宏觀調控政策,其中以提高商品房款首付比例和貸款利率為主要內容的信貸政策的變化對商品房買賣合同的履行影響比較大。對于買受人以按揭貸款方式支付購房款的商品房買賣合同履行中,如買受人有證據舉證證明確因信貸政策的變化而不能辦理合同約定的按揭貸款,且雙方對付款方式無法協商變更,而請求解除商品房買賣合同的,可予以支持。但合同有明確約定的除外。

()關于因限購政策導致商品房買賣不能發生物權效力的處理問題

為控制房地產價格的過快上漲,許多地方人民政府根據2010417日國務院頒布的《關于堅決遏制部分城市房價過快上漲的通知》(國發〔201010)的規定,出臺了相應的限購政策,對購房人購買房屋的套數進行限制,因此,在審理商品房買賣合同糾紛案件中應當注意對限購政策的適用。商品房買賣合同簽訂后,對于房屋買受人有證據證明確因限購政策的實施無法辦理房屋所有權變更登記的,而請求與出賣人解除合同的,可予以支持,但合同有明確約定的除外。

地方人民政府沒有出臺相應限購政策的,房屋買受人不得以限購政策的實施為由請求解除合同。

()關于房屋交付條件中驗收合格的理解與適用問題

依據《城市房地產管理法》第27條和國務院《城市房地產開發經營管理條例》第17條的規定,房地產開發項目竣工,經驗收合格后,方可交付使用。根據上述規定,驗收合格是房屋出賣人將房屋交付給買受人的法定條件,但對驗收合格的標準,司法實踐中認識不盡相同。根據我國現行房地產法律、行政法規的規定,房地產開發項目竣工后,房地產開發企業應當向當地行政主管部門提出竣工驗收申請,由房地產開發主管部門對涉及公共安全的內容,組織工程質量監督、規劃、消防、環保等有關單位進行驗收,因此,商品房交付時的驗收合格應以有關行政主管部門完成綜合驗收為標準。因為,房屋的驗收合格,除要求房屋的質量符合國家規定的強制性安全標準或者合同約定的標準外,還需要滿足買受人或者房屋使用人正常的居住和生活需要,因此,出賣人交付的房屋應是完成了工程竣工驗收、消防、配套設施、綠化、環保等綜合驗收。

()未取得商品房預售許可證明的商品房認購書的效力問題

依據城市房地產管理法和最高人民法院相關司法解釋的規定,出賣人預售商品房必須取得商品房預售許可證明,未取得預售許可證明的商品房買賣合同應依法認定為無效。商品房認購書是一種預約合同,是雙方當事人為將來簽訂作為本約合同的商品房買賣合同所作出的一種承諾,并非正式的商品房預售行為。由于商品房認購書并非商品房買賣合同,故出賣人未取得商品房預售許可證明,不影響商品房認購書的法律效力。但依據最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條的規定,如商品房認購書已經具備了商品房買賣合同的實質性內容,此種情形下,商品房認購書不應當認定為預約合同,而是商品房買賣合同,出賣人未取得預售許可證明的,該商品房認購書應依法認定無效。

()關于商品房買賣合同解除后的損失賠償問題

依據《合同法》第97113條的規定,合同解除后,當事人有權要求賠償損失。當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定,給對方造成損失的,損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益。商品房買賣合同因一方違約被解除的,守約方有權要求違約方賠償因合同解除造成的損失,損失的范圍包括積極損失和可得利益損失。如因出賣人的原因導致合同解除的,買受人請求出賣人賠償損失的范圍是糾紛發生時訟爭房屋的現實價值與合同約定價格之間的差價。

()關于出租人出租抵押房屋合同的效力認定問題

在房屋上設定抵押權后,能否進行出租,我國現行法律、行政法規沒有明確規定,一般認為,房屋被抵押后,抵押權實現之前,出租人將抵押房屋租賃給承租人使用不違反法律、行政法規的強制性規定,且不影響房屋的正常使用,完全可以實現簽訂租賃合同的目的,應當認定出租人與承租人簽訂的房屋租賃合同是有效的,但出租人負有對租賃物的權利瑕疵擔保義務,如出租人未履行該義務,承租人有權行使合同解除權,并要求出租人承擔違約責任。

()關于房屋買賣中黑白合同的認定問題

房地產交易中,有些當事人為規避國家稅收法律和稅收監管,出賣人和買受人通常簽訂兩份價格不同的買賣合同,其中用一份價格較低的合同到有關行政主管部門備案,另一份價格較高的合同為真實的交易價格并實際履行的合同。出賣人與買受人簽訂兩份價格不一致的房屋買賣合同,應以雙方實際履行的合同確定各自的權利義務。

(十一)關于以房抵債合同的效力問題

在房地產開發或者建設工程施工中,由于無力支付開發費用或者工程價款,開發商以已經建成或者在建的房屋抵償所欠的債務。以房抵債的協議既是當事人之間履行債務的一種方式,也是雙方就如何履行原債務達成的新協議,只要該協議不具有《合同法》第52條規定的無效合同的情形,應依法認定有效,雙方應誠信履行協議。抵債的房屋是否辦理所有權變更手續不影響以房抵債協議的效力。

三、關于建設工程施工合同糾紛案件

會議認為,建筑業是我國國民經濟的基礎性產業和支柱產業之一。近年來,隨著國民經濟和社會的快速發展,基本建設投資規模的不斷擴大,特別是房地產業近年來的持續熱漲,拉動建筑市場和建筑行業呈現出迅猛發展的繁榮景象。建筑業基礎龐大、從業人員眾多,是典型的勞動密集型產業,建筑業的發展吸納了大量的進城務工的富余農民工就業,同時也拉動了建筑材料、機械設備制造等相關行業的發展,使建筑業成為我國國民經濟的新的增長點。在建筑市場和建筑業快速發展的同時,也暴露出許多突出問題,可以說,建筑行業與其他行業相比,違法違規的現象更普遍,如建筑市場的管理不規范導致的借用資質、轉包和違法分包建設工程等行業通病普遍存在;建設資金的投資不到位以及墊資施工導致的工程價款拖欠惡性循環;建設工程竣工驗收程序和標準的不規范造成大量的未經驗收的工程交付使用;建筑施工隊伍監管的混亂導致建設工程質量低劣,嚴重危害人民群眾的生命安全等。這些問題嚴重擾亂了建筑市場的正常秩序,破壞了建筑市場主體之間的公平競爭環境,阻礙了建筑行業的持續健康發展。近年來,國家采取了一系列綜合整治措施,整頓和規范建筑市場秩序,加強對建筑市場的監管,建筑市場中存在的突出問題得到顯著改善。從司法審判的角度看,隨著國家加強了對房地產市場的宏觀調控,相應地波及到建筑市場及相關行業,造成建設工程領域中的糾紛案件不斷增多,案件審理難度不斷加大,且呈現出涉獵主體多、法律關系復雜、專業技術性較強、法律適用難度增大的發展趨向。面臨經濟形勢的發展變化,人民法院要堅持為大局服務,為人民司法的工作主題,堅持保障發展與促進規范并重,維護誠信與提高效率并重,確保質量與實現公平并重,切實做好建設工程施工合同糾紛案件的審判工作。在司法實踐中,要堅持規范和引導建筑市場健康發展的原則,堅持確保建設工程質量的原則,堅持依法維護進城務工農民工合法權益的原則,積極穩妥地化解建設工程領域的矛盾糾紛,為規范建筑市場,促進建筑業的健康發展發揮應有的職能作用。

()關于項目經理的法律地位問題

根據建設部《建筑施工企業項目經理資質管理辦法》第2條的規定,建筑施工企業項目經理是指受企業法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者,是建筑施工企業法定代表人在工程項目上的代表人。按照建設部、國家工商行政管理總局制定的《建設工程施工合同(示范文本)(GF1999—02011)15款的規定,項目經理是指承包人在專用條款中指定的負責施工管理和合同履行的代表。根據上述規定,在法律層面上,項目經理是建設工程承包人在履行建設工程施工合同中的全權代理人,項目經理部是承包人履行建設工程施工合同的肢解責任部門,不屬于承包人的分支機構,不具有獨立的法人資格,也無需辦理工商登記,領取營業執照。在建設工程施工中,項目經理的行為視為承包人的行為,項目經理在建設工程施工中與發包人、分包人或者實際施工人發生的爭議,應當由承包人作為訴訟主體并承擔相應的責任。

()關于黑白合同認定的有關問題

對不屬于《招標投標法》第3條規定的強制招標的建設工程所簽訂的建設工程施工合同,是否適用最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條的規定,即是否存在著黑白合同的問題。不論是自愿招標發包還是強制招標發包的建設工程,只要按照招標投標法的規定,通過招投標方式簽訂的建設工程施工合同,就應當符合法律的規定,發包人和承包人應當根據中標通知書簽訂建設工程施工合同,不得另行簽訂與中標合同實質性內容不一致的合同,即黑白合同

建設單位直接發包的工程,即建設工程無需招標的,但當事人雙方自愿將簽訂的建設工程施工合同到建設行政主管部門備案的,此后又簽訂與備案合同實質性內容不一致的合同,此種情形不適用黑白合同的認定規則。

關于黑白合同的法律效力問題,最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條并未對黑白合同的效力作出評判,只是規定將白合同作為結算工程價款的依據,因此,在審判實踐中不宜對黑白合同的法律效力進行認定。

依據《招標投標法》第46條和最高人民法院《關于審理建設工程施工合同案件適用法律的解釋》第21條的規定,招標人和中標人按照中標文件簽訂建設工程施工合同后,中標人單方出具讓利承諾書,承諾對建設工程予以讓利,實質上變更了中標合同中的價格條款,構成對中標價格的實質性背離,故屬于黑合同的性質,因其違反了招標投標法的強制性規定,應當認定讓利承諾書無效。

()關于固定價格合同未履行完畢而解除的,工程價款如何結算的問題

根據建設部《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》第12條規定,建設工程合同價可以采用固定價、可調價和成本加酬金三種形式。建設部、財政部聯合發布的《建設工程價款結算暫行辦法》第8條的規定,固定價格又分為固定總價和固定單價兩種形式。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第22條對于固定價格合同已經完全履行完畢情形下的工程價款結算問題作了明確規定,而對固定價格合同未履行完畢情形下的工程價款結算問題未明確。對于建設工程施工合同約定按固定單價結算的,則應根據固定單價核算出已完工程的實際工程量,據實結算工程價款;如果建設工程施工合同約定按固定總價結算,則按照實際施工部分的工程量占全部的工程量的比例,再按照合同約定的固定價格計算出已完部分工程價款。

()關于建設工程施工合同無效情形下發包人能否請求參照合同約定支付工程價款的問題

依據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條的規定,建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持。該規定確立了合同無效情形下的工程價款結算與建設工程的質量直接掛鉤的基本原則。對于合同無效情形下經竣工驗收合格的建設工程,發包人能否請求參照合同約定進行工程價款結算,司法解釋未規定,會議認為,建設工程施工合同雖然依法確認無效,但只要建設工程經竣工驗收合格,按照權利義務相一致的原則,發包人亦有權請求參照合同約定支付工程價款。

()關于固定價格合同在履行中能否適用情勢變更原則的問題

建設工程施工合同約定工程價款實行固定價格結算,在合同履行中,發生建筑材料價格或者人工費用過快上漲,當事人能否請求適用情勢變更原則變更合同價款或者解除合同。如果建筑材料價格或者人工費用的上漲沒有超出固定價格合同約定的風險范圍,當事人請求適用情勢變更原則調整合同價款的,不予支持;如果建筑材料價格或者人工費用的上漲超出了固定價格合同約定的風險范圍,發生異常變動的情形,如繼續履行固定價格合同將導致當事人雙方權利義務嚴重失衡或者顯失公平的,則屬于發生了當事人雙方簽約時無法預見的客觀情況,當事人請求適用情勢變更原則調整合同價款或者解除合同的,可以依照最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋()》第26條和最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的相關規定,予以支持,

()關于實際施工人的訴訟地位和發包人責任的性質問題

最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規定的實際施工人,是指工程轉包合同的轉承包人、違法分包合同的承包人、借用資質(資質掛靠)的承包人。司法實務中應當嚴格實際施工人的認定標準,不得隨意擴大實際施工人的適用范圍。實際施工人可以是法人、其他組織、個人合伙,也可以是自然人(俗稱包工頭”),但從事建筑業勞務作業的農民工不屬于實際施工人。

依據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條的規定,實際施工人直接起訴發包人請求支付欠付工程價款的,為查明案件事實,應當追加轉包人、違法分包人為共同被告;實際施工人直接起訴轉包人或者違法分包人請求支付工程價款的,不得追加發包人為訴訟當事人。

依據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條的規定,實際施工人起訴發包人請求支付欠付工程價款的,發包人在欠付工程價款的范圍內對實際施工人承擔直接支付欠付工程價款的責任,發包人與轉包人或者違法分包人承擔支付工程價款的連帶責任沒有法律依據。

()關于質量保修金返還時間的確定問題

建設工程質量保修金是發包人與承包人在建設工程施工合同中約定,從應付的工程款中預留,用以保證承包人在保修期內對建設工程出現的質量缺陷進行維修的資金。其主要功能在于擔保建設工程竣工驗收并交付使用后在保修期限內出現的質量缺陷問題。與質量保修金相聯系的是質量保證金。依據建設部《建設工程質量保證金管理暫行辦法》的規定,建設工程質量保證金(保修金)是發包人與承包人在建設工程承包合同中約定,從應付的工程款中預留,用以保證承包人在缺陷責任期內對建設工程出現的缺陷進行維修的資金。從上述規定來看,建設工程質量保修金和保證金屬于相同性質的費用,功能也是相同的。由于質量保修金對應的是質量保修期,而質量保證金對應的是缺陷責任期,導致司法實務中對于保修金或者保證金的返還時間發生爭議。會議認為,質量保修期與缺陷責任期是兩個不同的概念,質量保修期是指建設工程在正常使用條件下的法定最低保修期限,在此期限內承包人對建設工程出現的質量問題負有保修義務。而缺陷責任期是指質量保證金的預留期限,最長為2年,缺陷責任期滿,發包人應當將保證金返還給承包人。因二者期限不同,質量保修期長于缺陷責任期。因此,當事人對質量保修金返還期限有約定的,從其約定;沒有約定或約定不明的,缺陷責任期滿后,發包人應當將質量保修金返還給承包人,即發包人應當自接受建設工程之日起2年內將質量保修金返還給承包人。

()關于建設工程施工合同約定的工程質量標準與國家強制性標準不一致的處理問題

建設工程質量關系到人民群眾生命財產安全,關系到國家利益和社會公共安全。因此,國家對建設工程質量要求十分嚴格,建筑法、合同法在立法上均對建設工程質量作出明確規定,并確定了建設工程質量的強制性國家標準。但建設工程質量作為建設工程施工合同的核心內容,是建設工程施工合同履行過程中糾紛頻發、爭議激烈的問題。因此,對于建設工程質量爭議,必須堅持質量第一的審判原則,依法通過司法手段確保建設工程質量符合國家規定的強制性安全標準。當事人在建設工程施工合同中約定的建設工程質量標準低于國家頒布的建設工程質量強制性標準的,該約定無效,建設工程發生質量缺陷的,承包人應當按照國家強制性標準承擔修理或者返工、改建等責任;對于當事人約定的建設工程質量標準高于國家規定的強制性安全標準的,如約定獲得魯班獎等,應當認定該約定有效,承包人的工程質量不符合合同約定質量標準的,應當按照合同約定承擔違約責任,但合同另有約定的除外。

()質量保修期間質量缺陷的責任承擔問題

建設工程在保修范圍和保修期限內發生質量缺陷的,施工單位應當履行保修義務,否則應承擔相應的法律責任。但施工單位承擔保修責任與建設工程質量缺陷責任不是同一概念,施工單位負有保修責任并不意味著承擔建設工程的質量缺陷責任。對于在建設工程保修期間出現的質量問題,雖由施工單位負責保修,但保修所發生的費用應當由造成質量缺陷的責任方負擔。實務中,對于保修期間的質量責任劃分和損失承擔原則根據以下情形確定:(1)施工單位未按國家有關工程建設規范、標準和設計要求施工,造成質量缺陷的,應當履行保修義務,并對造成的損失承擔賠償責任。(2)屬于勘察、設計方面的原因造成的質量缺陷,由施工單位負責返修,費用由建設單位支付,建設單位可向勘察、設計單位追償。(3)因建筑材料、建筑構配件和設備質量不合格引起的質量缺陷,屬于施工單位負責采購的,由施工單位承擔民事責任;屬于建設單位負責采購的,但施工單位提出異議而建設單位堅持使用的,由建設單位承擔民事責任,如果施工單位沒有驗收或者驗收不合格仍然使用的,由建設單位與施工單位共同承擔責任。(4)因建設單位或者建筑物所有人使用不當造成的質量缺陷,由建設單位或者建筑物所有人自行負責。(5)因自然事故、社會事件等不可抗力造成的質量事故,由建筑物的所有人或者使用人承擔責任。(6)對發包人提出的違反法律法規和建筑工程質量、安全標準,降低工程質量的要求,承包人不予拒絕而進行施工的,由建設單位與施工單位共同承擔責任。

()關于建設工程施工合同中約定以政府文件作為工程價款結算依據,現政府文件被撤銷或者失效的情形如何處理的問題

當事人雙方在建設工程施工合同中約定以地方人民政府的文件作為工程價款的結算標準和依據的,該政府文件已經構成合同的內容,該約定并不違反法律、行政法規的強制性規定,應當依法認定約定有效。在建設工程施工合同履行中,如果合同所依據的政府文件被撤銷或者失效,但該政府文件已經轉化為合同約定,仍應按照政府文件的規定作為結算工程價款的依據。當地人民政府出臺新的文件對原文件的規定進行調整和修改的,除當事人另有約定的外,仍應以原政府文件的規定作為結算工程價款的依據。

四、關于農村土地承包糾紛案件

會議認為,農村土地問題是事關廣大農民社會保障、農村社會穩定、農業經濟發展的重大問題。近年來,黨和國家站在全局的高度陸續出臺了一系列加大農業投入、擴大農村內需、促進農民增收的政策措施,調動了廣大農民群眾發展農業生產的積極性,農村經濟出現了持續向好的發展形勢。穩定和完善土地承包關系是黨的農村政策的基石,是保障農民權益、促進農業發展和保持農村穩定的制度基礎。農村土地承包經營權等土地權利是廣大農民安身立命的根基,關系到廣大農民的生存權和發展權等基本人權,也關系到我國政權的穩固。保護和穩定農民的土地承包經營權是保障農民安居樂業、維護農村社會穩定和促進農業經濟發展的關鍵。因此,全省各級人民法院一定要站在政治和全局的高度,深刻認識當前形勢下妥善化解農村土地承包糾紛的重要意義,牢固樹立為大局服務,為人民司法的意識,充分發揮好人民法院權利確認、公權制約和糾紛終結的職能作用,認真做好農村土地承包糾紛案件的審判工作,確保黨和國家有關三農政策措施的正確落實,切實維護廣大農民最現實、最直接的土地權益。在審理農村土地承包糾紛案件中,要特別注意的是,農民依法享有長期而穩定的土地承包經營權,法定承包期內,任何組織和個人不得干預農民的生產經營自主權,不得違法調整和收回承包地,不得違背農民意愿強行流轉承包地,不得非法侵占農民承包地。

()關于以其他方式承包取得的土地承包經營權的性質和法律適用問題

依據物權法和農村土地承包法的規定,農村土地承包有家庭承包和其他方式承包兩種情形,兩種承包方式均可以創設用益物權,即土地承包經營權。家庭承包方式取得的土地承包經營權自土地承包合同生效時設立,無需進行登記。對于以其他方式承包農村土地取得的土地承包經營權,不涉及集體經濟組織成員的資格問題,其土地承包合同不具有創設物權的效力,而是屬于一般的債權合同,承包人的承包經營權遭受侵害的,承包人只能基于合同行使債權請求權主張權利,發包人收回承包地的,視為解除土地承包合同的行為。依據《農村土地承包法》第49條的規定,以其他方式承包農村土地,經依法登記取得土地承包經營權的,該權利具有物權性質,因此,以其他方式承包取得的土地承包經營權未經依法登記不發生物權效力。

()關于村民小組是否具有訴訟主體資格的問題

依據《物權法》第60條、《土地管理法》第10條、《農村土地承包法》第12條的規定,土地分別屬于村內兩個以上農民集體所有的,由村內各該集體經濟組織或者村民小組代表集體行使所有權。換言之,農村集體土地由村內的村民小組管理的,可以由村民小組作為土地承包合同的發包方,因履行土地承包合同或者行使土地承包經營權發生糾紛的,村民小組可以作為訴訟當事人參加訴訟。

()關于集體經濟組織在土地延包或者依法調整承包地重新發包后,喪失承包地的農戶請求返還的處理問題

依據物權法、農村土地承包法的規定,以家庭承包方式取得的土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立。承包地在土地二輪承包或者被集體經濟組織依法調整、收回后重新發包給本集體經濟組織內部的其他承包農戶,并簽訂土地承包合同的,應當依法認定承包農戶合法取得相應承包地的土地承包經營權。原承包人要求返還原承包地發生的糾紛,屬于最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規定的土地承包經營權取得糾紛,此類糾紛不屬于人民法院民事案件的受理范圍,告知當事人向有關行政主管部門申請解決。

()關于發包方違法侵占、收回、調整家庭承包地的情形下,承包方請求返還承包地是否適用訴訟時效的問題

以家庭承包方式取得的土地承包經營權存續期間,發生發包方違法侵占、收回、調整承包方承包地的情形下,承包方請求發包方返還違法侵占、收回、調整承包地的請求權,是基于物權發生的返還原物請求權,此種請求權屬于物權請求權的范疇,不受訴訟時效的限制,承包方請求返還承包地的,應當予以支持。

()關于土地承包經營權流轉合同的效力問題

土地承包經營權的流轉是指具有物權屬性的土地承包經營權的轉包、出租、轉讓、互換、入股和抵押,而以其他方式承包農村土地,未經依法登記取得土地承包經營權所發生的流轉,屬于合同權利義務的轉讓。

依據《農村土地承包法》第37條和最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條的規定,土地承包經營權以轉讓方式流轉的,應經發包方同意。承包人未經發包方同意,采取轉讓方式流轉其土地承包經營權的,轉讓合同無效。但發包方無法定理由不同意或者拖延表態的除外。根據上述規定,結合《農村土地承包法》第41條的規定,發包方不同意轉讓土地承包經營權的法定理由是承包方不具有穩定的非農職業或者穩定的收入來源。換言之,只要承包方有穩定的非農職業或者穩定的收入來源,發包人無法定理由不同意或者拖延表態,都不影響土地承包經營權轉讓合同的效力。農村土地承包法規定的經發包方同意,應理解為明示同意。

土地承包經營權采取出租、轉包方式流轉的,土地承包經營權未發生轉移,承包地被征收的,享有土地補償權利的主體仍是土地承包經營權人,而非承租人或者接受轉包的承包方。

()承包人未按承包合同約定種植特定農作物的,發包方是否有權請求解除合同的問題

為了發展地方經濟,形成規模化種植效益,有的承包合同中約定承包方只能種植某種農作物,否則發包方有權解除承包合同。由于該約定限制了承包方的經營自主權,所以實踐中對于如何認定該約定的效力存在爭議。會議認為,不同承包經營方式的功能存在重大差異,因此對于上述約定的處理原則也應有所不同。家庭承包方式下簽訂的承包合同,土地承包經營權具有社會保障功能,承包方對于經營承包地具有自主權,因此,對于家庭方式承包簽訂的土地承包合同中,發包方以未按約定種植指定農作物為由請求解除合同的,不予支持;對于其他方式承包簽訂的土地承包合同中,發包方在合同中約定承包方未種植指定農作物時享有解除權的約定有效,發包方以此請求解除承包合同的,原則上應予支持。

五、關于民間借貸糾紛案件

會議認為,隨著我國宏觀調控政策不斷實施,國家對金融政策進行了調整,銀行貸款的規模不斷收縮。在現行金融政策的制約下,中小企業、個體工商戶以及農戶信用貸款難的矛盾不斷凸顯,嚴重影響了中小企業的正常生產經營活動,由此民間借貸市場異常活躍,對經濟和社會的發展的影響不斷加深。民間借貸在一定程度上緩解了中小企業和三農的資金困難,有利于促進多層次信貸市場的形成和發展,但是民間借貸市場的自發性、自主性和不規范性,使其潛在的風險無法防控,不僅引發了大量的民事糾紛,而且容易滋生非法融資甚至洗錢犯罪等現象,影響了社會的和諧穩定。近一個時期,民間借貸市場呈現出借貸規模擴大化、借貸用途多樣化、借貸利息高額化的鮮明特點,與此相應反映到訴訟中的民間借貸糾紛和矛盾亦呈現出數量多、增長快、難度大的發展態勢,民間借貸案件逐漸成為民事審判工作中波及范圍廣、敏感程度高、案結事了難的糾紛案件類型。審理民間借貸糾紛案件,人民法院要充分發揮權利保障和糾紛終結的審判職能作用,積極踐行為大局服務,為人民司法的工作主題,服務和服從于國家宏觀調控金融市場的大局,嚴格按照法律、行政法規和司法解釋的規定,積極穩妥地審理好涉及民間借貸的糾紛案件,為規范和引導民間借貸行為,防范和化解民間借貸金融市場風險,促進民間金融市場的健康發展提供有力的司法保障。

()關于民間借貸的范圍問題

依據最高人民法院《民事案件案由規定》的規定,民間借貸糾紛屬于借款合同糾紛。根據合同法的規定,民間借貸與其他借款合同之間的區別主要體現在借貸主體的差異。通常理解的借款合同關系主要是指國家依法批準的金融企業與借款人之間發生的資金借用關系,而民間借貸法律關系主要是自然人之間、自然人與非金融企業以及其他經濟組織之間發生的資金借用關系。就民間借貸合同的標的物而言,一般限于貨幣借用,不包括有價證券的借用。

()關于民間借貸的生效條件問題

正確認定民間借貸的生效條件是審理此類糾紛案件的前提和基礎,是規范民間借貸行為、推動民間借貸市場合法有序發展的保障。對于民間借貸合同的生效條件,現行法律沒有明確規定,根據《合同法》第210條的規定,自然人之間的借款合同,自貸款人提供借款時生效。原則上應認為民間借貸合同為實踐性合同,即民間借貸合同以出借人和借款人之間達成貨幣借用合意,并以出借人實際給付借款為生效條件。出借人與借款人之間僅達成借款合意,而未實際給付借款標的物的,可以認定合同成立而未生效,借款人不承擔償還借款的責任。

()關于民間借貸糾紛的舉證責任分配以及證據審查和采信問題

審理民間借貸糾紛案件的難點在于證據審查和認定難,實踐中對于民間借貸糾紛案件中的證據,應從各證據與案件事實之間的關聯程度以及各證據之間的邏輯聯系等方面進行綜合審查判斷。

民間借貸的出借人行使債權請求權,要求借款人償還借款本息的,應對是否存在借貸關系、借貸內容以及是否已將款項交付借款人等事實承擔舉證責任;借款人主張已經償還借款的,應當承擔償還借款的舉證責任。對于出借人提供的借據等書證,應結合其他相關證據(包括借貸金額的多少、支付憑證、支付能力、交易習慣、當事人之間的關系等)認定是否存在民間借貸關系。

()關于民間借貸糾紛中利息、違約金爭議的處理問題

民間借貸的利息是指從借款人借款之日至還款之日之間產生的利益,而民間借貸的違約金是指借款人逾期償還借款本金應承擔的違約責任。對于民間借貸合同明確約定借貸利息的,應當按照約定支付利息,但借貸利率不得違反國家有關限制借款利率的規定;對于支付利息沒有約定或者約定不明確的,視為不支付利息;出借人與借款人在民間借貸合同中既約定利息又約定逾期付款違約金的,最終收取的利息和違約金的總額不得超過中國人民銀行同期同類貸款利率的四倍。

原則上應以民間借貸書證上記載的借款金額為本金,當事人約定利息預先扣除或者有證據證明實際扣除的,應當按照實際出借金額認定本金。

()關于個人借貸單位使用的民間借貸處理問題

對單位工作人員為本單位的生產經營需要,以自己名義與出借人發生資金借用行為而發生民間借貸糾紛,應首先審查借貸法律行為是否符合《合同法》第49條規定的表見代理,其次審查借款的實際用途和實際借款人。如果借款人的資金借用行為構成表見代理,且借款由單位實際使用,應當認定單位為實際借款人,由單位承擔償還借款的責任;如果借款人的行為不構成表見代理,且出借人并不明知借款人是履行單位的職務行為、有充分理由認為其是在同借款人個人發生借貸關系時,即使出借人與借款人的單位實質上存在借貸關系,應依據合同法的相關規定,支持出借人向借款人主張權利。

()關于民間借貸的訴訟時效問題

依據《合同法》第206條的規定,民間借貸合同中沒有約定借款日期和還款期限的,出借人可以隨時請求借款人償還借款,借款人也可以隨時償還。出借人沒有提出還款請求,借款人也未主動償還借款的,為保護出借人的合法權益,原則上適用《民法通則》第137條規定的20年最長訴訟時效。

六、關于侵權糾紛案件

會議認為,近年以來,隨著社會經濟的發展和生活形態的日趨豐富,民事主體維護自身權益的意識不斷增強,侵權損害賠償案件數量不斷增長,各種特殊侵權、新型侵權案件不斷出現,醫療損害賠償糾紛案件、道路交通事故損害賠償案件、產品責任損害賠償案件、環境污染損害賠償案件、物件損害賠償案件等特殊、新型案件日益成為侵權損害賠償案件的主要類型。目前,侵權損害賠償糾紛案件日益呈現出法律關系復雜化、訴訟主體多元化、賠償數額高額化、糾紛發生群體化的鮮明特點,成為所有民事案件中社會敏感程度高、波及范圍廣、審理難度大的糾紛案件類型,因此,做好侵權損害賠償糾紛案件的審判工作已經成為人民法院維護受害人合法權益、化解社會矛盾糾紛、構建社會主義和諧社會的重要任務。侵權責任法作為保護民事主體合法權益,明確侵權責任的基本民事法律,對于統一侵權損害賠償案件的法律適用,預防并制裁侵權行為具有重要意義,同時也對侵權損害賠償糾紛案件的審判工作提出了新的挑戰和要求。全省各級人民法院要以維護社會公平正義為己任,促進社會和諧穩定為目標,化解社會領域的侵權糾紛為主線,維護受害人合法權益為核心,切實做好侵權損害賠償案件的審判工作。

()關于侵權責任法與其他法律、行政法規和司法解釋的銜接問題

侵權責任法在歸責原則、責任主體、承擔責任方式等方面與以前有關侵權的法律、行政法規、司法解釋的規定存在諸多沖突,因此,要正確處理好侵權責任法與其他法律、行政法規、司法解釋之間的適用關系問題。對于侵權責任法實施之后,之前與該法內容存在沖突的法律、行政法規和司法解釋的相關規定,不應再繼續適用;對于侵權責任法未明確規定,且之前法律、行政法規和司法解釋的規定與侵權責任法的立法原則相一致的內容,可以作為對侵權責任法的有益補充,繼續適用。按照特別法優于一般法的原則,其他特別法對侵權責任另有規定的,依照其規定;按照新法優于舊法的原則,侵權責任法與其他侵權法律規范相沖突的,應當適用侵權責任法。

()關于無賠償權利人或者賠償權利人不明的情形下,有關部門能否行使損害賠償請求權的問題

因道路交通事故等侵權行為造成流浪乞討等身份不明的人死亡,無賠償權利人或者賠償權利人不明的情形下,民政部門等有關單位向賠償義務人提起民事訴訟,主張侵權損害賠償的,沒有法律依據,人民法院應不予受理;已經受理的,應駁回起訴。

()關于侵權損害賠償的范圍和標準問題

《侵權責任法》第16條規定了侵權致人損害的賠償范圍,但沒有明確規定各項損害賠償項目的具體標準。在最高人民法院司法解釋沒有明確規定的情形下,侵權致人損害的賠償標準仍適用最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的相關規定。

()關于受害人被扶養人生活費的賠償問題

最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國侵權責任法〉若干問題的通知》第4條規定,人民法院適用侵權責任法審理民事糾紛案件時,如受害人有被扶養人的,應當依據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第28條的規定,將被扶養人生活費計入殘疾賠償金或者死亡賠償金。依據該規定,在裁判說理中,被扶養人生活費和殘疾賠償金、死亡賠償金應分別計算,但在判決主文中將被扶養人生活費和殘疾賠償金、死亡賠償金合并計算作為一個判項,被扶養人生活費在判項中不再出現。

()關于醫療損害賠償案件的法律適用問題

在侵權責任法實施之前,醫療損害賠償糾紛案件存在法律適用二元化的現象。侵權責任法實施之后,患者請求醫療機構承擔醫療損害賠償責任的,不論構成醫療事故還是醫療差錯,均應統一適用《侵權責任法》以及最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的相關規定,并以醫療損害賠償糾紛確定案由;患者請求醫療機構承擔違約責任的,以醫療服務合同糾紛’’確定案由。

()關于醫療損害賠償案件的舉證責任分配問題

根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條的規定,因醫療行為引起的侵權訴訟,由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任,實行的是因果關系推定和過錯推定,侵權責任法明確規定了醫療損害責任的歸責原則是過錯責任,在舉證責任的分配上實行誰主張誰舉證’’的原則,即患者應當就醫療機構的過錯承擔舉證責任,只有在《侵權責任法》第58條規定的如醫務人員有違規治療行為或者隱匿、拒絕提供與糾紛有關的醫療材料、偽造、篡改、銷毀病歷資料等情形下,才適用過錯推定的原則,實行舉證責任倒置。

因偽造、篡改、涂改或以其他不當方式改變病歷資料內容、遺失、銷毀、搶奪病歷等情形導致醫療行為與損害后果之間是否在因果關系及醫療機構、醫務人員是否有過錯無法認定的,由改變、遺失、銷毀、搶奪病歷一方當事人承擔不利的法律后果;病歷制作方對病歷資料的內容存在明顯矛盾或錯誤不能作出合理解釋的,應當承擔不利的法律后果;病歷僅存在錯別字、未按病歷書寫規范書寫等形式瑕疵的,不影響病歷的真實性的認定。

()關于產品責任的賠償責任主體、賠償責任問題

依據《侵權責任法》第41條的規定,產品責任對產品的生產者實行嚴格責任,即無過錯責任,而對產品的銷售者實行過錯責任。因產品存在缺陷致人損害的,受害人可以行使選擇權,請求產品的生產者或者銷售者承擔賠償責任;選擇銷售者承擔賠償責任的,如果銷售者有證據證明自己無過錯,產品缺陷是由生產者造成的,銷售者承擔賠償責任后,有權向生產者追償;選擇生產者承擔賠償責任的,如果生產者有證據證明銷售者存在過錯,承擔賠償責任后,可以向銷售者追償。

受害人選擇產品生產者和銷售者作為共同被告的,應當判決共同承擔損害賠償責任,共同被告中的一方有證據證明其不應承擔責任的,可明確其依法享有追償權。

()關于產品侵權責任的懲罰性賠償的問題

依據《侵權責任法》第47條的規定,懲罰性賠償僅限于因缺陷產品致使他人死亡或者健康受到嚴重損害的人身損害,而不適用財產損害。在確定懲罰性賠償的具體數額時,應當綜合考慮侵權行為的性質、過錯程度、損害后果、侵權人的賠償能力、獲利狀況、受害人遭受的損失、社會影響等因素確定。

()關于精神損害撫慰金的賠償標準問題

侵權致人損害,未造成嚴重后果的,受害人請求精神損害撫慰金賠償的,一般不予支持;侵權致人損害,造成嚴重后果的,可以根據受害人一方的請求判令侵權人賠償相應的精神損害撫慰金。精神損害撫慰金的賠償數額應當根據侵權人的過錯程度、侵權方式、侵權情節、影響范圍、侵權獲利情況、承擔賠償責任的能力等因素綜合確定。精神損害撫慰金賠償請求權的主體為受害人或者近親屬。

近年來,隨著經濟社會的發展變化,人民群眾生活水平的不斷提高,會議認為應對精神損害撫慰金的賠償標準予以適當調整。具體調整標準如下:侵權人是自然人的,一般精神損害,賠償標準為1000—5000元;嚴重精神損害,賠償標準為5000—10000元。侵權人是法人或其他社會組織的,一般按照自然人賠償標準的五至十倍予以賠償。損害后果特別嚴重的,可在上述基礎上適當提高賠償標準。

()關于機動車之間發生交通事故造成同一損害的賠償責任問題

依據《道路交通安全法》第76條的規定,機動車之間發生交通事故的,實行過錯責任,而機動車之間發生交通事故致第三人損害的,機動車之間如何承擔賠償責任沒有明確規定。機動車之間發生交通事故造成同一損害,如果能夠明確各自責任的,適用《侵權責任法》第12條的規定處理,由機動車之間各自承擔賠償責任;如果無法明確責任,且每個機動車的肇事行為都足以造成全部損害的,適用《侵權責任法》第11的規定,由各機動車承擔連帶責任。

(十一)關于機動車第三者責任強制保險中第三者的認定問題

機動車第三者責任強制保險中的第三者的范圍應嚴格按照國務院《機動車交通事故責任強制保險條例》第21條的規定確定,被保險機動車發生交通事故時,如本車人員因機動車顛覆、傾斜等脫離了被保險機動車輛造成損害的,不宜視為受害人為機動車第三者責任強制保險中的第三者,受害人請求保險公司承擔限額賠償責任的,不予支持。

(十二)關于機動車未參加機動車第三者責任強制保險的處理問題

機動車未依照道路交通安全法和國務院《機動車交通事故責任強制保險條例》的規定參加機動車第三者責任強制保險,發生道路交通事故致人損害的,參照適用《山東省實施〈道路交通安全法〉辦法》第65條的規定,由賠償義務人在相應的機動車交通事故責任強制保險限額范圍內承擔賠償責任。不足部分,依照《道路交通安全法》第76條的規定確定賠償責任。

(十三)關于因交通事故造成的機動車貶值損失是否予以賠償的問題

機動車貶值損失一般是指機動車發生交通事故后,其使用性能雖已恢復,其本身經濟價值卻會因發生交通事故而降低所造成的損失,其實質為民法理論上所稱的純粹經濟損失。對于因交通事故造成的機動車貶值損失是否予以賠償,我國現行法律沒有明確規定。由于沒有相應的法律依據,且機動車貶值損失的認定受機動車本身狀況、機動車的用途、市場價格等多種因素的影響,具有多變性和不可確定性。因此,不宜支持交通事故受害人要求賠償義務人賠償機動車貶值損失的訴訟請求。

七、關于婚姻家庭糾紛案件

會議認為,婚姻家庭關系是最基礎的社會關系,婚姻家庭問題關乎人民群眾切身利益和社會弱勢群體的利益保護,影響家庭和諧和社會穩定。近年來,婚姻家庭糾紛案件始終保持高位運行,案件總量已經占到全省法院各類訴訟和執行案件的10%以上,且逐漸呈現出案件增幅快、適用法律難、審理難度大的特點。全省各級人民法院必須高度重視婚姻家庭糾紛案件的審判工作,通過公正裁判依法保護婚姻當事人的合法權益,切實維護家庭關系的和睦與穩定。婚姻法司法解釋()已頒布實施,各級人民法院要認真組織學習,準確理解適用。一要注重保護婦女、老人和未成年人合法權益。要重視由于城市化進程導致的老人贍養問題,要通過案件的審理,實現老有所養。在離婚案件中,要關注對生活來源較少、謀生手段較弱的婦女的扶養義務的落實。要切實保護未成年人尤其是農村留守兒童的生活、教育、醫療等方面的權益。二要根據家庭財產類型的發展變化處理好財產關系。家庭財產已經從較為單一財產類型,逐步發展到股權及其他投資等多種財產類型并存。審理婚姻家庭財產案件時,要重視婚姻法與公司法、合伙企業法以及其他法律相協調,既要保護夫妻雙方對共同財產的平等處分權,也要重視發揮財產的整體效用,通過不同的財產分割方式,實現兩者和諧并存。要認識買斷工齡款、養老保險金等財產形態的特征,合理確定其財產性質。在涉及第三人交易的情形下,要重視市場經濟秩序的建立和交易安全的維護等因素,注意保護善意第三人的合法權益。三要充分體現社會主義道德和善良風俗。通過案件的審理,倡導夫妻的婚姻忠誠義務、親屬間的扶養、贍養義務以及我國民間各種良好的風俗習慣,避免因案件的審理對長期以來形成的具有規范普通民眾道德與行為的良好民俗、習慣造成沖擊,通過制裁婚姻違法行為,引導善良風俗的鞏固與確立。

()關于離婚案件因被告下落不明而公告送達,能否缺席判決的問題

最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第151條規定:夫妻一方下落不明,另一方訴至人民法院,只要求離婚,不申請宣告下落不明人失蹤或死亡的案件,人民法院應當受理,對下落不明人用公告送達訴訟文書。依據婚姻法的規定,只要婚姻當事人之間的夫妻感情確已破裂,人民法院應當準予當事人離婚。如果婚姻一方當事人起訴與對方離婚,而對方下落不明的,可以采取公告送達的方式送達訴訟文書,并采取缺席判決的方式判決雙方離婚。但考慮到現實生活中人口流動性比較強,公告送達的覆蓋面相對有限,且關系到婚姻當事人的人身權利,因此,公告送達應在窮盡其他送達方式的情形下方可適用,缺席判決離婚應從嚴掌握。

()關于夫妻共同債務的認定問題

依據《婚姻法》第41條的規定,離婚時,原為夫妻共同生活所負的債務,應當共同償還。由上述規定的立法本意理解,為夫妻共同生活’’所負債務,是構成夫妻共同債務的本質特征。夫妻一方以個人名義舉債所負的債務是否構成夫妻共同債務,除根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋()》第24條的規定認定外,還要從夫妻雙方是否具有共同舉債的合意和所負的債務是否用于夫妻共同生活等加以判斷認定,不能簡單地將婚姻關系存續期間,夫妻個人一方的舉債推定為夫妻共同債務。在舉證責任的分配上,夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義舉債并主張屬于夫妻共同債務的,舉債人應當承擔舉證責任,即證明舉債用于夫妻共同生活或夫妻有共同舉債的合意,否則其主張不予支持。如夫妻一方以與債權人發生糾紛的生效民事法律文書為證據,主張夫妻共同債務要求另一方共同償還的,在一方未能舉證證明債務為夫妻共同生活所負或夫妻有共同舉債的合意,則認定生效法律文書確認的債務為個人債務。

()關于婚姻關系存續期間夫妻之間達成的財產分割協議的效力問題

一般而言,婚姻當事人之間達成的財產分割協議是以離婚作為附條件的,但法律未禁止夫妻雙方在婚姻關系存續期間就財產問題自愿達成某種協議。對這種財產分割協議的性質和效力,目前審判實務上存在著一定的爭議,主要焦點在于在我國實行夫妻法定共同財產制的模式下,如果婚姻關系存續期間簽訂這種協議,客觀上無法實際履行,因為,就夫妻財產的歸屬而言,夫妻是一體的,在雙方未解除婚姻關系的前提下,支持一方支付給另一方相應的財產,并不改變夫妻共同財產的性質和歸屬。會議認為,夫妻在婚姻關系存續期間簽訂的涉及財產問題的協議,經審查,只要不存在著欺詐、脅迫的情形,系雙方當事人的真實意思表示,不違反法律、行政法規的禁止性規定,應當認可其合法性。夫妻雙方解除婚姻關系時一方主張按照財產協議分割共同財產的,應當予以支持;在既沒有解除婚姻關系也未實行分別財產制的情形下.一方當事人請求按照協議約定支付相關費用的,對該主張不應予以支持。

關于財產分割協議是否適用顯失公平的問題。夫妻共同財產在離婚時應當平均分割,這是處理夫妻共同財產的基本原則,但是婚姻當事人之間的財產分割畢竟不是單純的市場交易,財產分割協議亦不同于一般的民事合同,財產分割中充滿著復雜的情感因素,婚姻當事人之間的財產分割協議很難完全用公平來衡量,亦無從判斷是否顯失公平。因此,人民法院在審理婚姻家庭案件中,對于一方當事人以財產分割協議顯失公平為由請求變更或者撤銷協議的,只要簽訂協議時不存在欺詐、脅迫的情形,對當事人的訴訟請求原則不予支持。

()關于夫妻婚前個人財產婚后產生的孳息的歸屬問題

夫妻婚前個人財產婚后所產生的孳息,一般有兩種情況,一是在金融機構存款或者購買債券產生的利息收入;二是投資實業從事生產經營活動所取得的收益。《婚姻法》第17條規定,夫妻在婚姻關系存續期間所得的工資和獎金、從事生產和經營的收益、知識產權的收益、因繼承或者贈與所得的財產(但遺囑或贈與合同中明確,只歸夫與妻一方所有的除外)歸夫妻共同所有。該條規定還有一個兜底條款,即其他應當歸夫妻共同所有的財產。婚姻法以及最高人民法院的相關司法解釋對投資取得的收益并無明確界定,造成在審判實務中產生一些分歧。對于夫妻一方婚前的財產存入銀行或者購買債券等所產生的自然孳息,屬于債券或者儲蓄本金產生的法定孳息,依照物權法相關規定,應認定為夫妻個人財產比較適宜。對于夫妻一方以婚前個人財產投資進行經營活動在婚后產生的收益,應認定為夫妻共同財產比較適宜。

八、關于勞動爭議糾紛案件

會議認為,受國際金融危機和世界經濟衰退的影響,我省許多企業持續出現經營困難、虧損、欠薪和關閉等情形,由此引發各種勞動爭議案件大幅攀升。勞動爭議糾紛案件呈現出涉及數量膨脹化、內容復雜化、區間多樣化、訴訟群體化和難度增大化的特點。近年來,國家加大了勞動立法的力度,最高人民法院加大了制定勞動爭議案件司法解釋的力度,勞動合同法、勞動爭議調解仲裁法、社會保險法等勞動和社會保障法律相繼頒布實施,具有中國特色的社會主義勞動法律體系基本形成。勞動立法的完善,將極大地拓展勞動爭議案件的受理范圍,勞動爭議案件仍將保持持續增長的發展態勢,但勞動關系協調發展的難度亦逐漸增大,勞動爭議糾紛案件仍將是當前和今后民事審判工作中社會敏感程度最高、涉及范圍領域最廣、案結事了壓力最大的糾紛案件類型,因此,全省各級人民法院要以維護勞動者合法權益為核心,構建和諧勞動關系為目標,切實做好勞動爭議案件的審判工作。為充分發揮人民法院服務經濟社會發展與社會和諧穩定的職能作用,積極應對宏觀經濟形勢變化,在審判工作中要以保增長、保民生、保穩定為根本目標,堅持以既要依法維護勞動者合法權益,又要促進用人單位的生存發展,實現互利共贏作為勞動爭議案件審判工作的基本司法理念,準確把握立法宗旨,把個案的公正與社會公正結合起來,正確處理個人利益與社會利益、局部利益與全局利益之間的關系。一要堅持依法保障勞動者合法權益和用人單位的生存發展并重。要充分認識到單純地保護勞動者合法權益并非是勞動合同法立法的終極目的,構建和發展和諧穩定的勞動關系才是勞動合同法的最終價值取向。勞資雙方具有根本利益的高度一致性和具體利益的相對差異性,二者相互依賴不可分割。在審理勞動爭議糾紛案件時,必須堅持和諧發展、互利共贏的理念,不能強調保護一方而忽視另一方利益,要放水養魚,切忌竭澤而漁。二要通過司法手段倡導穩定的勞動關系。目前,勞動合同簽訂率低、勞動合同短期化是當前勞動關系領域普遍存在的現象,也是勞動爭議大量發生的主要原因之一,要通過民事手段依法制裁用人單位不簽訂勞動合同的行為。要以維護穩定的勞動關系為價值依歸,對用人單位施行的末位淘汰競爭上崗等做法,要嚴格審查其合法性及其效力。三要切實保護勞動者的人身權益。目前我國產業結構調整正處于關鍵階段,最低工資標準制度、法定節假日制度、最長加班時間等制度,都具有強烈的保護勞動者人身權益的立法目的。在審理勞動爭議案件中,要通過依法裁判用人單位支付加班費、經濟補償金、賠償金等手段,切實維護勞動者的合法權益。

()關于建筑行業中實際施工人直接招用的人員勞動關系的認定問題

建設單位將建設工程發包給施工單位后,施工單位又轉包或者違法分包給不具有相應建筑施工資質條件的實際施工人,這是當前建筑行業的普遍現象。對于實際施工人直接招用的從事建筑施工的勞動者,因實際施工人不具有合法的勞動用工資格和經營資格,不宜認定實際施工人為用人單位與招用的勞動者形成勞動關系,而應追溯到具有合法勞動用工的用人單位,如總承包單位、合法分包單位、勞務作業承包單位等與勞動者形成勞動關系,但不宜認定勞動者與建設單位形成勞動關系。但由于發包人沒有提供安全生產條件或者將工程發包給不具備施工資質的單位和個人,造成勞動者在轉包、非法分包的工程施工中受到傷害的,可以參照適用《勞動合同法》第94條的規定,由發包人和實際施工人對勞動者的損害承擔連帶賠償責任。

()關于未簽訂書面勞動合同的情形下雙倍工資的支付問題

依據《勞動合同法》第10條、第82條的規定,建立勞動關系,應當訂立書面勞動合同。用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位向勞動者支付的二倍工資,是基于用人單位沒有按照勞動合同法規定與勞動者簽訂書面勞動合同所產生的法律后果,并非是勞動者提供勞動的對價給付,因此,二倍工資不屬于勞動報酬的范疇,具有懲罰性賠償金的性質。

關于雙倍工資的仲裁時效問題。由于二倍工資具有懲罰性賠償金的性質,勞動者請求用人單位支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資不適用《勞動爭議調解仲裁法》第27條第4款關于勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議仲裁時效的規定。用人單位支付勞動者未簽訂勞動合同雙倍工資的責任可視為同一合同項下約定的具有整體性和關聯性的定期給付之債,仲裁時效期間從最后履行期限屆滿之日起算。

()關于工傷停工留薪期的確定問題

《山東省工傷職工停工留薪期管理辦法》規定停工留薪期的確認主體為用人單位,而對于停工留薪期異議的確認應由勞動能力鑒定委員會來確定。因此,若訴訟中雙方就停工留薪期發生爭議,應當中止訴訟,由勞動能力鑒定委員會對工傷職工的停工留薪期予以確定,人民法院不能直接確定勞動者的停工留薪期。

()關于勞動者違法解除勞動合同,用人單位請求勞動者賠償損失應否支持的問題

勞動合同法規定除有服務期和競業限制約定的以外,用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違反勞動合同的違約金。勞動合同法對于用人單位違法解除勞動合同的賠償問題作了明確規定,而對勞動者單方解除勞動合同不符合勞動合同法規定的情形下,如何承擔責任沒有明確規定。除勞動合同法規定的應由勞動者承擔約定違約金的特殊情形外,如果勞動者違反誠實信用原則,在勞動合同約定期限屆滿前單方解除勞動合同或者違法行使辭職權,給用人單位造成損失的,用人單位可以依據《勞動合同法》第90條的規定向勞動者主張賠償直接經濟損失。

()關于非法用工單位傷亡人員的保險待遇問題

勞動部《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》規定非法用工單位應向受到事故傷害或患職業病的傷殘職工或死亡職工的直系親屬、傷殘童工或死亡童工的直系親屬給予一次性賠償。雖非法用工單位傷亡人員是在勞動過程中發生的傷害事故,但勞動行政主管部門對此不進行工傷認定,不存在工傷認定的前置程序。因此傷殘職工或死亡職工的直系親屬、傷殘童工或者死亡童工的直系親屬就賠償數額與單位發生爭議的,經勞動爭議仲裁后,人民法院應按照勞動爭議案件處理。

()關于獨生子女父母一次性養老補助糾紛案件的受理問題

《山東省人口與計劃生育條例》第30條第1款規定,獨生子女父母為企業職工的,退休時由所在單位按照設區的市上一年度平均工資百分之三十發給一次性養老補助。根據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第2條第6款、《中華人民共和國人口與計劃生育法》第27條、《山東省人口與計劃生育條例》第31條的規定,獨生子女父母一次性養老補助糾紛屬于勞動爭議案件,應屬于人民法院勞動爭議案件的受理范圍。

()關于基本生活費是否適用仲裁時效的問題

依照《山東省企業工資支付規定》第31條的規定,非因勞動者原因造成企業停工、停產、歇業時,勞動者可以要求用人單位支付基本生活費。基本生活費并非是勞動者付出勞動的對價,而是用人單位依法承擔的一種社會責任。同時,在司法實踐也存在著用人單位與勞動者長期兩不找,時隔多年以后勞動者要求用人單位支付幾年甚至十幾年的基本生活費的案件,若對這類案件中勞動者的主張全部支持,不符合社會公平原則。而且這種案件中的企業大多經營狀況很差,瀕臨破產邊緣,若對于勞動者的主張全部支持,尤其是一些群體性案件,則很可能使這些企業難以為繼,不符合既要保障勞動者合法權益,又要維護用人單位生存發展的審判原則。因此,勞動者請求用人單位支付基本生活費的在勞動爭議調解仲裁法實施之前,適用《勞動法》第82條規定的仲裁申請期限,勞動爭議調解仲裁法實施之后,應適用該法規定的仲裁時效。

()關于加付賠償金的處理問題

依據《勞動合同法》第87條的規定,用人單位違法解除或終止勞動合同的,應支付二倍經濟補償金的賠償金。勞動者依據《勞動合同法》第87條規定訴求用人單位支付賠償金的,人民法院應予受理。

用人單位未履行《勞動合同法》第41條、第43條規定的向工會或者全體職工說明情況、聽取工會或職工的意見等程序性義務的,應認定其解除勞動合同的行為違法,勞動者請求用人單位支付賠償金的,應予支持。用人單位在已經具備解除條件的情況下,勞動者以用人單位存在未提前30天通知等程序瑕疵為由要求用人單位支付賠償金的,人民法院不予支持。

勞動部《違反和解除勞動合同經濟補償辦法》第3條、第10條規定的用人單位應當向勞動者支付額外經濟補償金,與《勞動合同法》第85條、第87條規定的賠償金具有相同的法律性質,勞動合同法實施后,勞動部《違反和解除勞動合同經濟補償辦法》規定的額外經濟補償金不再適用。

()關于雙重勞動關系的認定問題

依據最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋()》第8條的規定,企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員,因與新的用人單位發生用工爭議,依法向人民法院提起訴訟的,人民法院應按勞動關系處理。該規定肯定了雙重勞動關系的合法性,但由于最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋()》沒有規定適用的時間效力,對于司法解釋實施之前存在的雙重勞動關系是否可以依據司法解釋的規定予以認定未明確。會議認為,按照法不溯及既往原則,在司法解釋出臺之前,對于最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋()》第8條所列情形均按照勞務關系處理:但該司法解釋實施之后,尚未審結的一、二審勞動爭議案件均應適用司法解釋的規定認定雙重勞動關系。

(十》關于用人單位被吊銷營業執照后與勞動者的勞動關系是否終止問題

依據《勞動合同法》第44條第5項的規定,用人單位被吊銷營業執照的,勞動合同終止。用人單位被吊銷營業執照是國家工商行政主管部門對于用人單位違反工商行政管理法規的行政處罰措施,并不意味著用人單位終止其經營活動,如果用人單位繼續從事生產經營活動,勞動者繼續在用人單位工作的,按事實勞動關系處理。

(十一)關于解除勞動合同的舉證責任分配問題

依據勞動合同法的規定,用人單位依照法律規定與勞動者解除勞動合同的,應當向勞動者支付經濟補償金。實踐中,用人單位與勞動者往往對解除勞動合同無異議,但因何種原因或者由哪一方提出解除勞動合同各執一詞,用人單位主張因勞動者的原因導致勞動合同的解除,應免除其支付經濟補償金的義務,而勞動者則主張是用人單位違法解除勞動合同。這種情形下,為維護勞動者的合法權益,應以用人單位對勞動者負有管理責任為由,由用人單位承擔相應的舉證責任,證明因勞動者的原因導致勞動合同的解除,否則即推定用人單位單方解除勞動合同。

九、關于民事訴訟程序問題

會議認為,程序公正是實體公正的保障,民事訴訟程序是人民法院審理民事案件必須遵循的基本操作規程。要正確處理好審判程序與實體處理的辯證關系,堅持程序與實體并重,防止和克服重實體、輕程序的思想和傾向;要強化民事訴訟的程序意識,嚴格按照民事訴訟法的規定規范審判程序,杜絕程序瑕疵;要正確處理判決與調解的關系,堅持調解優先、調判結合\"的工作原則,對于傳統民事糾紛,要注重運用調解方式終結糾紛,而對于涉及市場運行規則和導向的民商事案件,要善于運用判決方式,引導合理的市場運行規則的建立和完善;要根據最高人民法院的安排部署,積極開展小額速裁審判程序的試點工作,進一步提升試點工作的成效,為民事訴訟法的修改提供必要的實踐素材;要進一步健全完善訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制,貫徹落實好中央綜治辦等16部委關于建立大調解工作的意見,以人民調解協議效力司法確認為契合點,完善訴調對接機制。

()關于執行異議訴訟案件的審理問題

依據《民事訴訟法》第204條和最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》關于案外人異議處理的相關規定,執行異議訴訟是在執行程序中,當事人或者案外人對執行標的物的所有權發生異議,訴求人民法院依照普通審判程序確認執行標的物的所有權而發生的訴訟。根據民事訴訟法和最高人民法院相關司法解釋的規定,案外人對執行標的物的所有權持有異議的,應先向執行機構提出執行異議,對執行機構的異議處理不服的,才能另行提起執行異議的民事訴訟。異議人未經執行異議的前置程序直接就確認執行標的物的所有權直接提起民事訴訟的,應駁回其起訴。人民法院審理執行異議訴訟,以確認執行標的物的所有權為審理對象,通過審理確認執行標的物的所有權歸屬,但不涉及執行程序中采取的相關執行措施。

(二)關于釋明權的行使問題

依據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第35條的規定,人民法院對民事行為的效力或者法律關系的性質認定與當事人的訴求不一致的,應當行使釋明權,告知當事人變更訴訟請求,當事人堅持不變更訴訟請求的,人民法院應依法駁回其訴訟請求。二審程序中,一審法院未按上述規定行使釋明權的,視為違反法定程序,可以發回重審。

當事人依據《合同法》第114條第2款的規定請求調整違約金數額的,人民法院可以根據當事人的訴辯主張及案件事實,對當事人是否請求調整違約金行使釋明權。經釋明后,當事人仍未明確請求調整違約金的,人民法院不得依職權主動調整。二審程序中,當事人申請人民法院調整違約金數額,如一審法院未予釋明,二審法院可以根據案件的實際情況直接進行調整,無需發回一審法院重審中。

()關于公告送達的問題

人民法院只有在《民事訴訟法》第84條規定的受送達人下落不明,窮盡其他方式無法送達的情形下,才可以采用公告送達的方式,杜絕隨意采取公告送達的做法。

對于民事調解書能否公告送達的問題。依據我國《民事訴訟法》第84條的規定,判決書等相關訴訟文書在其他送達方式無法送達的情況下,可以采取公告送達的方式,但沒有規定民事調解書能否適用公告送達。根據最高人民法院相關司法解釋的規定,如果調解達成協議并經審判人員審核后,雙方當事人同意該調解協議經雙方簽名或者捺印生效的,調解協議書自雙方簽名或者捺印之日起發生法律效力,這種情況下在采取其他送達方式無法送達的情況下,可以采取公告送達的方式。如果民事調解協議書約定必須由雙方當事人簽收才能生效的情況下,則不能采用公告送達的方式送達。

()關于人民法院對訴訟時效是否釋明的問題

依據最高人民法院200891日頒布實施的《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》的規定,訴訟時效是當事人依法享有的一種抗辯權,而非請求權,在訴訟過程中,如果當事人未行使該項權利,法官不得在案件審理中主動援引法律有關訴訟時效的規定進行裁判,即在當事人未就時效予以抗辯的情況下,人民法院不得以當事人的請求超過訴訟時效為由,判決駁回當事人的訴訟請求,同時法官也不得在案件審理中就相關訴訟時效問題進行釋明,當事人以人民法院未就時效抗辯權進行釋明為由在二審程序中主張權利的,人民法院不予支持。

(五)關于當事人向人民法院起訴申請撤銷或者變更公證文書的訴訟是否受理的問題

公證機構做出的公證文書主要包括具有強制執行力的公證文書和一般公證文書兩種。前者,法律賦予了債權人可以直接依據公證債權文書向人民法院申請強制執行的權利,即使債務人對于公證文書的內容持有異議,亦不得享有訴權,向人民法院提起訴訟。如果具有強制執行力的公證文書確有錯誤,人民法院可以不予執行。一般的公證文書雖然不具有強制執行的效力,但具有較強的證據證明力。如果公證機構做出的公證文書確有錯誤,需要依法撤銷或者變更的話,應當由公證機構行使撤銷權或者變更權,當事人向人民法院起訴請求撤銷或者變更公證文書的,不屬于人民法院民事審判的主管范圍。

(六)關于重新鑒定的問題

鑒定結論的過多過濫,以鑒代審是當前民事審判工作中的一個突出問題。要切實解決好鑒定結論過濫、鑒定程序啟動隨意化的問題,特別對于當事人申請重新鑒定或者重復鑒定的,一定要嚴格按照最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第27條的規定,決定是否準許當事人的鑒定申請。一審程序中的鑒定結論符合最高人民法院相關司法解釋的規定,并經當事人之間相互質證后加以采信的,二審程序中原則不再準許當事人提出重新鑒定申請。

 

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