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在新形勢下最高人民法院工程合同司法解釋等新規定對加強施工合同管理提出的新問題及新對策
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作者: 朱樹英  來源:  閱讀:

在新形勢下最高人民法院工程合同司法解釋等新規定對加強施工合同管理提出的新問題及新對策

上海市建緯律師事務所主任  朱樹英

201013121

一、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同適用法律問題的解釋》以及相關的新規定

(一)最高人民法院〈關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的主要內容

1、關于合同效力:

第一條:建設工程施工合同無效的情形;

☆第二條:合同無效,工程驗收合格的處理原則;

☆第三條:合同無效,工程驗收不合格的處理原則;

☆第四條:違法轉包、分包合同的處理原則;

第五條:施工中取得資質的,按有效處理;

☆第六條:墊資原則上按有效處理;

第七條:勞務分包與工程轉包。

2、關于合同的解除權:

第八條:發包人的合同解除權;

☆第九條:承包人的合同解除權;

☆第十條:解除合同后的處理原則。

3、關于質量問題:

☆第十一條:承包人拒絕修復的處理原則;

第十二條:質量缺陷的處理原則;

第十三條:未經驗收擅自使用的處理原則。

4、關于工程期限問題:

第十四條:實際竣工時間的確定;

第十五條:質量爭議期間工期的處理。

5、關于工程結算標準和工程量的確定:

☆第十六條:工程價款的計算標準;

☆第十七條:拖欠工程款應計付利息;

☆第十八條:根據實際情況確定利息起算時間;

☆第十九條:工程量計算;

☆第二十條:逾期不結算的后果;

☆第二十一條:“黑白合同”的認定;

☆第二十二條:按固定價格結算;

☆第二十三條:可以不全部鑒定;

6、關于程序問題的規定:

第二十四條:建設工程不適用專屬管轄規定;

第二十五條:總承包人、發包人、施工人為共同被告;

☆第二十六條:實際施工人利益的保護;

第二十七條:保修責任。

7、生效時間:

第二十八條:解釋的實施。

說明:以上打“☆”者共16條均與工程造價有關,是重點條款。(該司法解釋見附件一)

(二)最高人民法院應對金融海嘯發布有關工程合同的最新規定

1、上述司法解釋施行三周年之際,最高院民一庭起草負責人、馮小光法官于2008年初發表《回顧與展望》(詳見附件二),對各級法院準確執行該司法解釋以及法官的自由裁量提出一系列的指導意見。

2、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(詳見附件三)已于200929由最高人民法院審判委員會第1462次會議通過,共有30條規定,自200951起施行。

3、最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(詳見附件四)于200977頒布施行,共17條規定,分為慎重適用情勢變更原則,合理調整雙方利益關系;依法合理調整違約金數額,公平解決違約責任問題;區分可得利益損失類型,妥善認定可得利益損失;正確把握法律構成要件,穩妥認定表見代理行為;合理適用不安抗辯權規則,維護權利人合法權益等五個方面,對當前金融海嘯前提下處理工程合同糾紛具有重要的指導意義。

4、針對當前金融海嘯背景下的新情況,最高人民法院《關于當前形勢下進一步做好房地產糾紛案件審判工作的指導意見》(詳見附件五)于200979頒布施行,共11條規定,其中第3456四條規定對審理新形勢下的建設工程合同糾紛案件的新特點作出有針對性的最新規定,這對施工單位的合同管理提出了新要求。

5、中共中央辦公廳、國務院辦公廳近日印發了《關于開展工程建設領域突出問題專項治理工作的意見》(詳見附件六),并發出通知,要求各地區各部門結合實際認真貫徹執行。

6、江蘇省高級人民法院已于200812月施行的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》(詳見附件七),共有29條規定,對于江蘇省各級法院審理建設工程施工合同案件具有現實的、有針對性的指導作用。

7、浙江省高級人民法院正在起草、修改《關于審理建設工程施工合同案件適用法律若干問題的指導意見》(詳見附件八),共有47條規定,對于浙江省各級法院審理建設工程施工合同案件具有現實的、有針對性的指導作用。

二、國家應對金融海嘯推出的建設工程合同管理的新規制

1、應引起高度重視的發改委等九部委施行的2007版《通用合同條款》

國家發改委等九部委聯合于2007111日頒發,200851日試行的標準建設工程通用合同條款,主要用于政府投資工程建設項目,鐵路施工合同也應適用該合同條款。該合同條款共24121款,既不同于國內的示范文本,也不同于國際通用的菲迪克合同文本,而是一種適用于當前面對金融海嘯,政府加大投資基礎設施建設以拉動內需的全新的合同文本。

該文本以下的新規定對施工企業的法律事務提出了一系列的新要求。

* 不同于示范文本的工程師的監理人制度以及監理人的權力擴大化設定;

* 增加與菲迪克合同條件相同的簽證和索賠條款可要求索賠利潤的新規定;

* 增加工程通過竣工驗收,頒發工程接收證書的新制度;

* 增設質量缺陷責任期制度,缺陷責任期屆滿頒發缺陷責任期終止證書;

* 改變原示范文本的索賠規定,承發包雙方均實行默示推定為放棄權力;

* 增加與菲迪克合同條件接軌的當事人提出仲裁或訴訟的前置爭議評審制度,確定由爭議評審員在過程中隨機解決爭議。

2、九部委的標準建設工程通用合同條款的第24.3款《爭議評審》(詳見附件八),提出的一個與國際接軌的解決爭議的前置程序,這給施工企業的法律事務工作提出了新要求。

* 擔任爭議評審員的條件,要求由熟悉建設工程合同管理或具有工程實踐經驗的專家組成。企業的合同管理人員和法務人員可以申請成為評審員;

* 按新規定,如已約定采取爭議評審的,當事人未經爭議評審不能提起仲裁或訴訟。執行此規定客觀上需要企業大量法務人員完成施工過程中的法律事務;

* 按規定,當事人不服評審意見14天內即應把爭議提交仲裁或訴訟,企業的法律事務應在施工過程中隨時作好相應準備工作。

2、國家頒布專用于國有基礎設施工程合同的2008清單計價規范

1)、為加強國有投資基礎設施項目的工程造價管理,由國家建設部以63號文件,于200878日頒布、2008121日起實施國標《建設工程工程量清單計價規范》,國標編號為gb50500-2008,該計價規范是2007版通用合同條款的配套計價規范,實施該規范使國有投資建設項目的合同條款和計價方式管理配套。

2)、2008清單計價規范分為總則、術語、工程量清單編制、工程量清單計價四大部分內容,其中第四部分計價內容對招標控制價、投標價、工程合同價款的約定、工程計量與價款支付、索賠與現場簽證、工程價款調整、竣工結算工程計價爭議處理作了明確規定,其中有15條強制性規定

3)、2008版計價規范的價格性質是國家標準,是以固定清單計價方式的政府指導價。該規范第1.0.3款明確規定全部使用國有資金投資或國有資金投資為主(以下兩者簡稱“國有資金投資”)的基礎設施工程建設項目,必須采用工程量清單計價。因此,該規范是國家規定的國有資金投資的基礎設施項目建設投資計價的強制使用標準。

4)、為防止最低價中標,國標清單規定由分部分項工程量清單、措施項目清單、其他項目清單、規費項目清單、稅金項目清單五部分組成,其中的措施項目清單中的安全文明施工費不得作為競爭性費用。

三、工程項目管理在實踐中出現的新情況、新問題。

1、為項目中標而在投標時無序最低價中標引起的施工質量安全問題。

近年來,建設工程領域招投標實際發生的絕對的、無序的、原始的最低價中標結果的現象越演越烈,投標人的投標文件被迫承諾放棄預付款、開辦費、甚至措施費屢見不鮮,投標價最低或下浮率最高即成為中標的主要依據。最低價中標法已從非政府投資的一般房屋建筑工程擴大到政府投資的基礎設施工程,并已成蔓延之勢。

最低價中標引起重大安全質量事故已是不爭的事實:

1)早在1997712日,浙江常山縣發生紡織局宿舍樓倒樓事故,樓里有39人,被壓死36人,重傷3人。其原因主要是經招投標最低價中標,工程概算造價每平方米360元,經招投標以214元中標,承包人中標后在施工中偷工減料所致。

22008116日,南京漂水縣“碧水云天”住宅項目發生勞務工與分包單位因工價爭議,發展為施工現場械斗導致勞務工王超被砍斷左手事件,引起全國轟動。其原因仍與工程造價過低不能確保分包單位的勞務用工工資直接相關。

320081115日,杭州在建的地鐵一號線湘湖站施工過程中發生基坑塌陷事故,21名施工人員被埋致死。據媒體報道其主要原因:承包單位經招投標以低于成本6000萬元至7000萬元中標,工程施工無法確保安全質量的措施費投入,應不少于300噸撐力的鋼支撐實際使用的不到200噸。新華社記者采訪浙江省負責工程的主要領導時披露:浙江省前些年推行的最低價中標確實影響了工程的安全和質量。

42009627日,上海閔行發生聞所未聞的“湖畔花苑”在建小高層倒塌事故,也因堤壩施工單位投標價并不高而不愿意將挖出的土方先運離現場待需回填時再運回,導致堆積十多米高的土方側壓力在樓房施工地下車庫時推倒已完工樓房的情況發生。

2、項目經理個人或項目經理部履約越權產生的表見代理及其法律后果。

表見代理是指由于行為人的過失或基于行為人與無權代理人之間的特殊關系,善意第三人確信無權代理人享有代理權而與之發生的民事行為,其代理行為的法律效果直接歸行為人承受的一種特殊的無權代理。

我國關于表見代理的立法宗旨,在于維護代理制度的信用與穩定,確保交易安全和善意第三人的合法利益。因此,第三人有理由相信無權代理人有代理權,是表見代理的成立條件。如果第三人因疏忽大意而未對代理人身份及權限予以必要審查,以致誤信無權代理人有代理權,則表見代理不能成立。

建設工程項目經理負責制中發生表見代理的特定條件和承擔的法律風險。

1)、國家提倡建筑施工企業推行各種形式的內部承包負責制,項目經理負責制成為目前施工企業項目承包負責制的主要形式。

2)、項目經理負責制在操作實施過程中,由于管理不善引起項目經理的越權或無權的民事行為,造成事實上的工程轉包和違法分包,形成“項目經理生病,所在企業吃藥”的局面,一旦出現質量或安全事故,其后果都由施工企業承擔。

3)、項目經理越權或無權的民事行為造成表見代理后,其法律后果由企業承擔。例如:中鐵某局三公司在成都中院的14個案件,因項目經理的簽名全部被法院判定為表見代理而敗訴,企業受到重大損失。又如,上海某二級資質的施工企業,由于項目經理個人簽名發生的材料賒購和對農民工的欠條,共有13個案件都被法院判定為表見代理而敗訴,企業損失1350萬元,企業更擔心還不知有多少案件會發生。

3、項目經理或項目經理部有權不用喪失履約抗辯權而由企業承擔違約責任。

建設工程合同:是承包人以約定的期限和質量等級標準完成工程建設,發包人支付價款的合同,包括勘察、設計、施工合同。建設工程合同的履約順序有先后,承包人作為先履行義務一方依法享有履約抗辯權。

對施工企業行使履約抗辯權,《合同法》第283條有明確的規定,99版施工合同示范文本通用條款第26條有明確的規定。法國某國際工程公司作為承包人在上海浦東某重大工程案件中,因發包人未按期支付一個月的進度款行使抗辯權,先停工、后解約、再通過司法程序提出損失賠償請求,索賠分為“已完工程價款”、“終止合同前后的直接損失”、“終止合同引起的預期利益損失”三大部分,19個小項。第一大部分“已完工程價款”包括:“已完工程款”、“已開始未完成工程價款”、“開辦費”3個小項;第二大部分“終止合同前后的直接損失”包括:“合同終結前工程延誤損失”、“移走臨時設施設備費用”、“合同終結后遣散期間開辦費”、“履約保函延期手續費”、“未足額收回的政府規費”、“外籍員工提前終止住房租約的損失”、“未足額積累的人員遣散費”、“遣返人員待工費”、“未足額積累的機械設備費”、“分包合同解除費”、“材料倉儲費”、“法律咨詢費”、“利息損失”等13個小項;第三大部分“終止合同引起的預期利益損失”包括:“未完工程的總部管理費”、“風險費”、“利潤的損失”3個小項,索賠請求共2543萬美元。案件經審理,承包人最后獲賠763萬美元。國內施工企業應對發包人拖欠進度款,本案可作為借鑒的行使履約抗辯權的成功案例。

四、建設工程合同的基本特點和合約管理的主要環節

(一)建設工程合同的基本特點

1、建設工程合同:是承包人以約定的期限和質量等級標準完成工程建設,發包人支付價款的合同,包括勘察、設計、施工合同。

2、簽訂建設工程合同的法定前置程序——經招標投標過程中標。

3、建設工程合同的基本特點:

△ 標的特殊:履約周期長、涉及內容多、條款復雜、環節眾多;

△ 派生連貫:建設工程合同(包括勘察、設計、施工三類)會派生出監理、建筑材料、設備采購、專業分包等合同;

△ 互為對價:承包人確保工期、質量,發包人支付價款;

△ 承包人處于明顯的弱勢地位,需要法律給予特殊的保護。

(二)建設工程合同糾紛產生的主要原因

1、建設單位在項目建設過程中,頻繁進行設計變更、新增建設項目,導致實際發生的工程造價高于建設單位的預算造價,雙方難以就簽證價款達成一致意見,造成有關簽證款的爭議糾紛,以及建設單位資金短缺,無力支付施工單位相應的工程款;

2、建設單位與施工單位因有關預付款、進度款、簽證款糾紛無法達成一致意見,造成施工單位停工待款并向建設單位主張相應的機械、設備、人員窩工損失,建設單位要求施工單位及時復工并向施工單位主張相應的工期、融資損失,導致雙方發生索賠款的糾紛;

3、施工單位向建設單位提交工程結算報告及結算資料后,建設單位遲遲不能審定工程造價,并以施工單位未提交結算資料或提交的結算資料不齊全作為其拖延工程款結算的抗辯理由,造成工程結算拖欠的糾紛;

4、建設單位與施工單位在結算過程中,因對建設工程施工合同中約定的有關固定總價、固定單價、可調價的計價原則理解不同,造成有關結算款糾紛;

5、因施工企業的掛靠以及工期、質量確有問題,或者未及時依約交付竣工資料導致建設單位要建設單位與施工單位在結算過程中,因對建設工程施工合同中約定的有關固定總價、固定單價、可調價的計價原則理解不同,造成有關結算款糾紛;

6、建設工程交付使用后,因建設單位主張發生工程保修事宜,在未獲得施工單位事先同意的情況下,直接委托第三方進行維修,施工單位要求返還工程質量保修金時發生工程保修金糾紛。

(三)施工單位加強合約管理的主要環節

1、關于合同簽約管理的主要環節

△ 強化投標單位的資質控制;

△ 強化投標策略的進退應對;

△ 強化簽約管理的風險防范;

A、談判人員應負責合同的真實性、可行性;

B、審查人員應負責合同的嚴密性、合法性;

C、批準人員應負責合同的決策性、風險性。

2、關于合同履約管理的主要環節

△ 強化合同履約交底,讓管理人員胸中有數:合同交底由造價人員從預結算角度進行,有利于解決特定項目的具體合同的利弊得失和應對措施;

△ 強化合同資料專管,使證據管理落到實處:由造價人員專管履約資料,確保從證據角度搜集資料,有利于有效實施簽證、索賠和確保及時進行預、決算;

△ 強化履約過程檢查,在實施過程預防疏漏:由造價人員對合同履約過程定期進行檢查,使問題能發現,暴露在履約過程,有利于及時采取解決措施

五、新形勢下司法解釋對施工企業項目管理提出的十項新要求

1、工程合同效力管控涉及施工企業的生存和發展的重大利益,項目部要確保預防履約過程中產生的無效行為。

司法解釋規定的合同無效的情形主要指:

1)司法解釋認定合同無效的主要原因是企業資質問題。《建筑法》第26條規定,禁止建筑施工企業無資質或超越資質承包工程。

2)司法解釋把必須招標工程未招標確定為合同無效是一個新規定。必須招標工程的范圍和標準法律有明確規定,實踐中已出現因工程必須招標而未招標導致合同無效的情況,企業對此應引起高度重視。

3)中標無效即認定為合同無效也是一個新規定,應引起施工企業高度重視。《招標投標法》規定中標無效的六種情形是:

A、招標代理機構違反本法規定,泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的,或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的;

B、依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況的,或者泄露標底的;

C、投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的,投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的;

D、投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假,騙取中標的;

E、依法必須進行招標的項目,招標人違反本法規定,與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的;

F、招標人在評標委員會依法的中標候選人以外確定中標人的,依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的。

2、行為無效與表見代理是施工企業項目管理的重點。

1)行為無效是指承包人非法轉包、違法分包、沒有資質的實際施工人借用有資質的施工企業名義承包工程三種情況。加強集團施工企業內部承包負責制的管理對策可采取全系統項目經理統一管理辦法,履行具體工程項目的項目經理部應以中標人的名義組成,以避免無謂違法分包。杭州地鐵事故反映的項目承包管理缺陷,以及中鐵某局被判與違法的項目經理個人承擔連帶責任的案件應吸取的教訓。

國務院《建設工程質量管理條例》第78條規定:

本條例所稱違法分包,是指下列行為:

(一)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;

(二)建設工程總承包合同中未有約定,又未經建設單位認可,承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;

(三)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;

(四)分包單位將其承包的建設工程再分包的。

本條例所稱轉包,是指承包單位承包建設工程后,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

2)表見代理是指

3)國家提倡建筑施工企業推行各種形式的內部承包負責制。加強施工企業對項目經理內部承包的有效管理,預防企業承擔項目經理個人責任可采取的對策:

首先,對借用人員要加強考察,對人品不好、不守信用的要拒絕借用,要防止因用人不當引起的風險。因為按《民法能則》第43條的規定,法人的工作人員在經營活動中的民事責任應由人承擔。

其次,對外部人員的內部承包應與借出單位簽訂人員借用協議;與借用人員本人簽訂內部承包協議應明確雙方權利義務關系,協議還應明確如發生爭議通過法院訴訟解決;如授予其項目經理職務的,應簽發授權委托書明確其職權范圍并經工商登記機關作企業內部負責人備案。

此外,應對內部承包的項目經理限制其權利,與發包人的承發包合同中應明確工程款必須通過銀行支付到承包人帳戶,項目經理無權以個人簽名方式取款或收取現金。此外,如授予項目公章的,可把公章刻制得大一些,在章上明確刻明“本公章僅用于工程內部聯系用,不得用于對外發生合同關系”。

4)農民工工資涉及勞務合同的效力,司法解釋第7條明確勞務合同合法有效;人民法院不認為勞務合同為轉包,也不支持認定勞務分包為無效合同。在新形勢下分清實際施工人和勞務分包的界限,集團企業大力拓展勞務分包及其管理的重要性,以及應從杭州地鐵事故中吸取的教訓。

該解釋第26條體現對農民工的特殊保護,即便是在違法分包或轉包合同被確認行為無效,人民法院也可支持實際施工人可選擇分包人、轉包人或發包人作為被告起訴,但實際施工人選擇非相對人起訴必須是相對人已破產、無支付能力或無法找到。

3、對項目部要加強履約抗辯權的學習研究。

順延工期是行使履約抗辯權的主要目標。確保工期是承包人的法定義務,也是一旦涉訟發包人提出反訴的主要主張和依據。

及時辦理工期順延或停工手續是項目部加強工期簽證管理的主要內容。施工企業加強工期管理首先要加強開、竣證據的管理,司法解釋第14條對認定實際竣工日期的相關規定以及施工企業應注重的針對性管控。承包人提起工程款訴訟時應設定“訴訟防火墻”,以及抗辯發包人反訴承包人工期延誤的對策。

4、要加強項目部對欠款利息的重視和管理。

司法解釋第61718條規定針對解決拖欠工程款包括墊資款的利息。按財政部、建設部369號文《建設工程價款結算暫行辦法》的有關規定,工程價款的組成包括直接費、間接費、稅金和利潤四部分,工程價款的支付包括五種不同款項,即預付款、進度款、簽證款、結算款、保修金,以及各種費用不同的利息起算日期;加強月工程量報表確認以及發包人拖欠進度款催收管理的重要作用。

5、項目部要大力強化對固定價格合同的相應管理。

合同約定固定價格的種類以及具體操作方式,司法解釋第22條規定除合同無效以外不論以何種方式固定造價,當事人不得再行要求重新鑒定;固定范圍以外的增加工程量和變更簽證的價款確認的具體處理方法。

施工圖由發包人提供

固定價格主要有總價固定和單價固定兩大類:

6、情勢變更是最高院的最新規定,加強項目管理對此要高度重視。

九部委的通用合同條款第16條第1款對價款調整已作有明確規定(見附件九)。關于合同的固定價格遇市場材料、人工價格異動引起的施工企業巨額虧損的問題,施工企業解決問題的應對思路和對策有:

* 合同價格固定且同時承包價格風險的,要看合同條款中與價格風險承包相對應的,是否同時有預付款和風險費的相應約定,如合同并無預付款和風險費的相應約定,有理由要求認定在簽約時就顯失公平。

* 合同價格固定且同時承包價格風險,發包方也已給予預付款和風險費的,一看預付款的比例,按行業交易習慣通常應預付合同年度總價款的25%,如預付款已達到工程總價25%的,應認定風險責任已經轉移,此前提下承包人一般不能提出顯失公平主張;二看風險費的比例,合同約定風險費只承擔約定比例風險的,價格異動未超過約定的風險比例,一般也不能再主張顯失公平。

* 地方政府主管部門有關價格異動的調整規定可作為衡量顯失公平的標準。在現行法律、法規并無如何衡量顯失公平標準的情況下,參考“價格法”的三種價格性質的相關規定,作為政府指導價,地方政府主管部門有相應規定的,可要求對作為市場價的固定價格進行調整的依據。

各地政府關于建筑材料價格調整的政策文件目錄表(詳見附件十)。

* 合同價格固定且同時包死價格波動風險(即風險費已含在總價中),看固定價格范圍內事實上是否包含有風險費的組成,必要時可要求通過鑒定確認。

* 根據案情或已過除斥期間不能認定為顯失公平的,還有一項對策是看發包方是否違約,發包人是否按合同約定及時支付進度款,是否因發包人的原因逾期開工或工期延長,逾期開工或工期延長與價格異動有因果關系的,可參照《合同法》第63107條之規定,要求價格異動后果為違約所引起損失的組成部分,可要求由違約方承擔價格異動的相應責任。

* 合同條款固定價格并對相關問題已作約定,由于價格異動造成承包人損失,承包人直接以相關約定有違公平原則要求解除合同的,因《合同法》第5455條對此已有明確規定,以公平原則直接提出解約主張一般不會獲得支持。

7、按司法解釋第20條規定,項目部要切實解決工程價款的及時結算問題。

司法解釋解決發包人拖延結算的處理辦法是發包人逾期不結算依法將被視為已確認送審價。適用該條規定的三個要件:一、必須有證據證明發包人已收到竣工結算文件,竣工結算文件主要應包括結算報告、竣工圖和全部應提交城建檔案館的竣工資料,承包人提交竣工資料的處理技巧;二、雙方的合同對結算的期限有明確的約定;三、合同還應特別約定如發包人逾期不確認結算視為認可承包人的送審價。應對發包人拒不簽證的辦法:賓館發傳真、快遞送來回、掛號辦公證。

承包人應加強分階段預決算,按合同約定期限及時送達工程結算書;合同內容應明確約定發包人逾期不確認結算視為確認送審價,以及合同簽約時無法達成此約定設法在履約過程中補充約定的對策。證據原則、公平原則、依法原則、從約原則、取舍原則、獨立原則。

造價鑒定與審計報告的區別,造價鑒定結論或當事人的結算協議與審計報告有矛盾,按最高院2001425日的專項司法解釋,如合同有效且無特別約定以前者為準。對發包人單方委托審計以及審計曠日持久不出結論的對策。

8、施工企業對項目部負責的墊資問題要建立有針對性的管理制度。

司法解釋第6條規定墊資有效帶來的包括墊資的種類(硬墊和軟墊)、期限、占工程總價的比例(部分墊資和全額墊資)等相應法律問題,墊資利息的跨期限變化及其分段確定;墊資有效與黑白合同中黑合同的墊資條款不作為結算依據的界限,以及墊資有效對工程價款優先受償權處理的影響。

9、項目部對實踐中經常發生的業主指定分包要重視其法律風險。

屬于業主指定分包的工程質量責任,司法解釋第12條有明確規定。業主口頭指定的證據可用錄音或倒簽證方式解決。但業主口頭指定分包的付款義務由總包負責。

由業主招標但總包出面簽訂分包合同的,對分包商的付款義務看付款主體,由業主直接付款給分包商的,業主和總包對分包人負連帶付款義務;由總包付款給分包商的,由總包承擔責任。

10、項目管理過程中要加強對及時行使優先受償權的管理。

《合同法》第286條規定了承包人工程價款的優先受償權,最高院于2002626日也下發過相應的司法解釋。在當前金融海嘯造成資金短缺的情況下,承包人提起訴訟時更應重視優先受償權的依法行使。

* 行使工程價款優先受償權的法定條件:

A、施工企業與發包人簽訂有建設工程的承發包合同;

B、建設工程已經竣工或已過合同約定的竣工時間;

C、工程價款已經約定的或法定的方式得到確認;

D、施工企業已經以書面方式催告發包人在合理期限內支付價款;

* 行使工程價款優先權的前提是承包人已留置工程,按《合同法》第287264條規定,承包人有權留置工程。承包人依法留置工程的前提,是竣工通過驗收后承包人在約定期限內已經向發包人提交竣工結算和全部竣工資料;

* 司法解釋規定行使優先權的期限為竣工后六個月。故承包人在工程竣工后六個月內未完成結算,在操作時承包人有權先與發包人協議將工程折價。

六、什么是簽證?簽證的法律特征

1、什么是簽證:工程簽證是工程承發包雙方在施工過程中按合同約定對支付各種費用、順延工期、賠償損失所達成的雙方意思表示一致的補充協議,互相書面確認的簽證即成為工程結算或最終結算增減工程造價的憑據。

2、簽證的法律特征:

(1)工程簽證是雙方協商一致的結果,是雙方法律行為;

(2)工程簽證涉及的利益已經確定,可直接作為工程結算的憑據;

(3)工程簽證是施工過程中的例行工作,一般不依賴于證據。

3、新頒施工合同示范文本的簽證規定:

(1)6.2款:(甲方)工程師簽證的總規定;

(2)7.2款:(乙方)項目經理簽證的總規定;

(3)4.1款:甲方交圖簽證;

(4)7.3款:施工遇緊急情況的簽證;

(5)10.1款:施工組織設計簽證;

(6)9.1.1款:委托施工圖設計簽證;

(7)11.1款:延期開工簽證;

(8)12款:甲方暫停施工簽證;

(9)13.113.2款:工期延誤簽證;

(10)14.3款:工期提前簽證;

(11)17.1款:隱蔽工程驗收簽證;

(12)18款:重新檢驗簽證;

(13)19.2款:工程試車簽證;

(14)21.1款:安全保護措施簽證;

(15)21.2款:危險施工安全防護措施簽證;

(16)23.4款:價款調整簽證;

(17)25.1款:工程量計量簽證;

(18)26.3款:乙方同意延期支付價款簽證;

(19)26.4款:乙方停工簽證(通知);

(20)27.2款:甲供料交料簽證 ;

(21)28.1款:乙方采購材料及代用材料簽證;

(22)29.3款:合理化建議的費用分攤及收益分享簽證;

(23)31.1款:確定變更價款簽證;

(24)32.132.2款:竣工驗收簽證;

(25)32.7款:甩項竣工簽證;

(26)33.1,33.2款:接受竣工結算資料簽證;

(27)36.2款:提交索賠資料簽證;

(28)39.2款:發生不可抗力事件簽證;

(29)42.1款:使用專利技術等申報簽證;

(30)43.1款:發現地下障礙和文物的保護措施簽證。

七、什么是索賠?索賠的法律特征

1、什么是索賠:工程索賠是工程合同承發包雙方中的任何一方因未能獲得按合同約定支付各種費用、順延工期、賠償損失的書面確認,在約定期限內向對方提出賠償請求的一種權利,是單方的權利主張。

2、索賠的法律特征:

(1)與工程簽證是雙方法律行為的特征不同,工程索賠是雙方未能協商一致的結果,是單方主張權利的要求,是單方法律行為。

(2)與工程簽證涉及的利益已經確定的特點不同,工程索賠涉及的利益尚待確定,是一種期待權益。

(3)與工程簽證一般不依賴于其他證據不同,工程索賠是要求未獲確認的權利的單方主張,必須依賴于證據。

3、建設工程施工合同示范文本的索賠規定:

36.1當一方向另一方提出索賠時,要有正當索賠理由,且有索賠事件發生時的有效證據。

36.2發包人未能按合同約定履行自己的各項義務或發生錯誤以及應由發包人承擔責任的其他情況,造成工期延誤和(或)承包人不能及時得到合同價款及承包人的其他經濟損失,承包人可按下列程序以書面形式向發包人索賠:

1)索賠事件發生后28天內,向工程師發出索賠意向通知;

2)發出索賠意向通知后28天內,向工程師提出延長工期和(或)補償經濟損失的索賠報告及有關資料;

3)工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料后,于28天內給予答復,或要求承包人進一步補充索賠理由和證據;

4)工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料后28天內未予答復或未對承包人作進一步要求,視為該項索賠已經認可;

5)當該索賠事件持續進行時,承包人應當階段性向工程師發出索賠意向,在索賠事件終了后28天內,向工程師送交索賠的有關資料和最終索賠報告。索賠答復程序與(3)、(4)規定相同。

36.3承包人未能按合同約定履行自己的各項義務或發生錯誤,給發包人造成經濟損失,發包人可按36.2款確定的時限向承包人提出索賠。

八、司法解釋對工程簽證索賠管理提出的新要求

1、提高和強化及時簽證、依約索賠的意識和自覺性,把簽證和索賠作為加強造價管理、降低成本和提高企業效益的最有效手段。

2、建立嚴格的文檔記錄和資料保管制度,加強專業的和有針對性的簽證和索賠管理。合同履約管理的主要環節:合同交底;資料專管;過程檢查。

3、明確工程負責人簽證和索賠的量化管理責任,杜絕該簽未簽、該賠不賠的情況。一方不確認或拒絕簽證的對策:賓館發傳真;快遞送來回;掛號并公證。

4、嚴密注意提出簽證和索賠的期限和程序,逾期提出可能會被認為放棄確認或索賠,凡是應該在施工過程中提出的均應按合同約定期限及時提出。

5、司法解釋第6條規定的墊資開禁帶來的簽證管理的新要求,墊資工程更應加強月工程量報表申報和確認工作。

6、司法解釋第16、第19條首次以有執法效力的法律文件規定了工程簽證和索賠,按第19條要求搜集其他證據的方法和注意事項。

7、遇有合同有多人會簽要求或招標文件附有簽證管理辦法的,當事人要深入研究應對措施以及化解因此產生風險的對策。

8、對于只確認事實而不確認增減工程價款的應作為索賠處理,要繼續提供相應費用計算表和變更引起的價款的組成,以便在最終結算時雙方核對或提交審價時有相應依據。

9、在約定期限內深入研究獲得簽證確認和成功索賠的方法和實際效果,友好協商和謀求調解是最重要和最有效方法。

10、簽證和索賠均屬于專業法律問題,有疑問應及時進行簽證、索賠咨詢,必要時應聘請懂行的律師或專業咨詢、服務機構進行有效的簽證和索賠的過程管理和控制。

附件一:

最高人民法院

關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋

(法釋〔2004〕14號)

(2004年9月29日最高人民法院審判委員會第1327次會議通過,自2005年1月1日起施行)

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》已于2004929日由最高人民法院審判委員會第1327次會議通過,現予公布,自200511日起施行。

二○○四年十月二十五日

根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規定,結合民事審判實際,就審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的問題,制定本解釋。

第一條建設工程施工合同具有下列情形之一的,應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定,認定無效:

(一)承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;

(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;

(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

第二條建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持。

第三條建設工程施工合同無效,且建設工程經竣工驗收不合格的,按照以下情形分別處理:

(一)修復后的建設工程經竣工驗收合格,發包人請求承包人承擔修復費用的,應予支持;

(二)修復后的建設工程經竣工驗收不合格,承包人請求支付工程價款的,不予支持。

因建設工程不合格造成的損失,發包人有過錯的,也應承擔相應的民事責任。

第四條承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定,收繳當事人已經取得的非法所得。

第五條承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同,在建設工程竣工前取得相應資質等級,當事人請求按照無效合同處理的,不予支持。

第六條當事人對墊資和墊資利息有約定,承包人請求按照約定返還墊資及其利息的,應予支持,但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。

當事人對墊資沒有約定的,按照工程欠款處理。

當事人對墊資利息沒有約定,承包人請求支付利息的,不予支持。

第七條具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同,當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的,不予支持。

第八條承包人具有下列情形之一,發包人請求解除建設工程施工合同的,應予支持:

(一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的;

(二)合同約定的期限內沒有完工,且在發包人催告的合理期限內仍未完工的;

(三)已經完成的建設工程質量不合格,并拒絕修復的;

(四)將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。

第九條發包人具有下列情形之一,致使承包人無法施工,且在催告的合理期限內仍未履行相應義務,承包人請求解除建設工程施工合同的,應予支持:

(一)未按約定支付工程價款的;

(二)提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的;

(三)不履行合同約定的協助義務的。

第十條建設工程施工合同解除后,已經完成的建設工程質量合格的,發包人應當按照約定支付相應的工程價款;已經完成的建設工程質量不合格的,參照本解釋第三條規定處理。

因一方違約導致合同解除的,違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。

第十一條因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定,承包人拒絕修理、返工或者改建,發包人請求減少支付工程價款的,應予支持。

第十二條發包人具有下列情形之一,造成建設工程質量缺陷,應當承擔過錯責任:

(一)提供的設計有缺陷;

(二)提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準;

(三)直接指定分包人分包專業工程。

承包人有過錯的,也應當承擔相應的過錯責任。

第十三條建設工程未經竣工驗收,發包人擅自使用后,又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的,不予支持;但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。

第十四條當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的,按照以下情形分別處理:

(一)建設工程經竣工驗收合格的,以竣工驗收合格之日為竣工日期;

(二)承包人已經提交竣工驗收報告,發包人拖延驗收的,以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;

(三)建設工程未經竣工驗收,發包人擅自使用的,以轉移占有建設工程之日為竣工日期。

第十五條建設工程竣工前,當事人對工程質量發生爭議,工程質量經鑒定合格的,鑒定期間為順延工期期間。

第十六條當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的,按照約定結算工程價款。

因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化,當事人對該部分工程價款不能協商一致的,可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。

建設工程施工合同有效,但建設工程經竣工驗收不合格的,工程價款結算參照本解釋第三條規定處理。

第十七條當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的,按照約定處理;沒有約定的,按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。

第十八條利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的,下列時間視為應付款時間:

(一)建設工程已實際交付的,為交付之日;

(二)建設工程沒有交付的,為提交竣工結算文件之日;

(三)建設工程未交付,工程價款也未結算的,為當事人起訴之日。

第十九條當事人對工程量有爭議的,按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工,但未能提供簽證文件證明工程量發生的,可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。

第二十條當事人約定,發包人收到竣工結算文件后,在約定期限內不予答復,視為認可竣工結算文件的,按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的,應予支持。

第二十一條當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。

第二十二條當事人約定按照固定價結算工程價款,一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的,不予支持。

第二十三條當事人對部分案件事實有爭議的,僅對有爭議的事實進行鑒定,但爭議事實范圍不能確定,或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。

第二十四條建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。

第二十五條因建設工程質量發生爭議的,發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。

第二十六條實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。

實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

第二十七條因保修人未及時履行保修義務,導致建筑物毀損或者造成人身、財產損害的,保修人應當承擔賠償責任。

保修人與建筑物所有人或者發包人對建筑物毀損均有過錯的,各自承擔相應的責任。

第二十八條本解釋自二○○五年一月一日起施行。

施行后受理的第一審案件適用本解釋。

施行前最高人民法院發布的司法解釋與本解釋相抵觸的,以本解釋為準。

附件二:

回顧與展望

--寫在《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》頒布實施三周年之際

作者 馮小光

一、取得的成績

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)自200511日起施行,迄今已有3年余。回顧過去3年,地方各級人民法院嚴格按照最高法院部署,結合本地和個案的實際情況,認真全面貫徹《解釋》,取得了顯著成效,案件質量明顯提高。具體體現在:從人民法院審判工作看,最高法院和地方各級法院明確和統一了執法思想和理念,統一了執法標準和尺度,法官行使自由裁量權的行為得到進一步規范,全面提升了法官審理此類案件的業務水平,政府建筑業主管部門、建筑業、房地產業及社會各界普遍認為《解釋》內容務實、對法律解釋的分寸得當,依此審結的案件社會認可,審判工作的公正與效率得到進一步提升。《解釋》為規范整頓建筑市場提供了行之有效的法律保障,作出了應有的貢獻。建筑業快速發展的同時也出現了一些問題,像拖欠工程款和農民工工資,建設工程質量缺陷和施工安全隱患等。這些問題不僅是法律問題,同時也是經濟問題、社會問題、政治問題,對此,黨中央、國務院予以高度重視,制訂和采取了諸多治標治本的綜合措施,多管齊下,綜合整治,取得了顯著成效。最高法院在司法領域、本質崗位上為配合黨和國家規范整頓建筑市場經濟秩序的大局服務,先后采取了制訂《解釋》、發出保護農民工合法權益的通知、派員參加國務院農民工工作聯席會議、發布指導性案例等諸多行之有效的措施,強化指導該方面的審判工作,取得了顯著成效,以實際行動自覺為大局服務,贏得了國家權力部門和社會各界的普遍好評。

面對現實,我們也應當看到,在不同地區、不同法官中貫徹實施《解釋》的能力和水平尚不平衡,適用過程中也還存在這樣或那樣的問題,在法院系統也存在對個別條文理解上的不一致和適用上的差異,甚至存在理解上的偏差,需要進一步明確和統一思想。存在的上述問題是事物發展中出現的正常現象,分析和解決問題將是我們今后工作的重點和動力。3年來,建筑市場出現了許多新情況,對這些新情況我們了解和研究得還很不夠,雖然針對許多個案具體作出了裁判,但尚未總結出相應的審判經驗和審判規律,有些案件適用法律的分寸和尺度還值得研究和談討。《解釋》本身遠遠不能解決審理建設工程施工合同糾紛案件中出現的所有問題,許多新老問題是《解釋》不能涵蓋的,仍需地方各級人民法院的法官充分發揮主觀能動性,合理運用自由裁量權,依據法律規定或法律原則、精神裁判案件。有理由相信,條件成熟時,最高法院會適時以頒布司法解釋、發布指導性案例或其他方式對施工合同糾紛案件中出現的新情況進行指導。

展望未來,應當看到,人民法院審理建設工程施工合同糾紛案件還有很多事情急需做好,特別是要進一步配合黨和國家的中心任務和針對建筑市場采取的專項整治措施,從講政治,講大局,講穩定的高度審理好此類案件;為黨中央、國務院、全國人大倡導的規范整頓建筑市場,制止拖欠工程款和保護農民工利益的階段性政治任務提供了強有力的司法保障。目前建筑市場正處于深化改革,體制和機制創新的新階段,改革措施必將不斷出臺,也必然反映到人民法院的審判活動中來,對此,我們也應有清醒的認識,應當時刻關注建筑市場的變化,認真分析形勢,特別是將新情況、新問題中的法律關系剝離出來,剖析研究,準備處置預案,積極應對。目前,《建筑法》、建設工程施工合同范本、建設部規章都處于修訂中,對建筑業法律規范的變化,也應當成為我們關注的重點。展望未來,我們應當具有與時俱進的進取精神,不斷提升審理此類案件的能力和水平,努力實現審理建設工程施工合同糾紛案件的法律效果和社會效果的有機統一。

具體講,執行《解釋》成績卓著,體現在:

(一)規范了執法行為,統一了執法尺度。

《解釋》頒布實施前,由于法律規定過于原則,缺乏具體明確的執法依據,

各級法院對無效合同的工程結算標準、墊資條款效力、適用民事制裁措施的分寸和尺度、認定實際竣工日期的標準、欠付工程價款是否支付利息和計息標準、“黑白合同”的認定標準等涉及施工合同糾紛案件的主要爭議焦點問題上認識不統一,法律適用的標準和尺度不一致。審理此類案件大量存在著“同案異判”或者“異案同判”現象,造成當事人無所適從。企業很難從裁判結果總結出規范經營行為的經驗教訓,當事人很難根據法院的裁判先例預測案件走向,存在的這些現象,直接影響了人民法院裁判文書的社會公信力。存在這些現象,主要不是人民法院或者法官疏于執法造成的,而是由于缺乏明確具體的執法標準造成的。由于法律規定不明確,法官行使自由裁量權的空間和余地必然很大,法官只能根據自己對法律的理解裁判案件;只要裁判結果符合法律原則、精神,裁判文書論理充分,法官作出的結果不同的裁判都應當受到尊重和維護。自由裁量權是審判權的靈魂,即使法律規范再詳盡,也不能排斥法官的自由裁量權;裁量權只存在規范問題,不能限制或者取消問題。建筑市場上的許多建筑活動是依靠行業慣例和企業自律規范經營行為的。有些業內普遍認可,建筑企業習以為常的作法,實際屬違法、違規行為,像轉包、借用資質、“黑白合同”等。對于建筑業魚目混珠的現實,有些法官難以甄別,在裁判時出現誤差,這也是造成執法標準不一致的原因之一。因此,法官把握自由裁量權的分寸、尺度不一致是諸多原因造成的,出現“同案異判”也是必然的;但正常的審判活動所產生的不同的裁判結果,在當事人、法學家、社會公眾就極端個案為例進行比對時得出的結論,就足以致法院于社會公眾不理解、不信任的尷尬境況。《解釋》頒布后,明確了審理建設工程施工合同糾紛案件的執法標準和尺度,對審判實踐中普遍存在的疑點、難點問題作出解釋,對規范人民法院的執法行為,規范法官的自由裁量權起到了積極作用。從《解釋》頒布實施3年來的審判實踐看,執法情況平穩,未出現重大爭議,法院內部和與施工合同利益相關各行業及社會公眾反映良好,基本達到了制訂《解釋》的預期目的,對此,我們感到欣慰。

(二)為貫徹執行黨和國家規范整頓建筑市場秩序的中心任務作出了貢獻。

建筑市場供大于求,屬賣方市場,施工企業承攬工程的競爭十分激烈。施工企業為承攬工程不擇手段,無序競爭的結果導致違法、違規現象十分普遍,“建筑市場的混亂,不僅嚴重危及工程質量和安全生產,影響投資效益的發揮,而且腐蝕了干部隊伍…” [1][1],表現為“工程質量和安全形勢依然嚴峻,拖欠工程款和農民工工資嚴重,工程招投標中‘黑白合同’問題突出,建筑領域腐敗行為屢禁不止”[2][2]。為此,國家權力部門加大了規范整頓建筑市場秩序的力度,取得了明顯的成效。表現為: 2003116日,全國人大常委會在對《建筑法》進行執法檢查后作出了《全國人大常委會執法檢查組關于檢查<中華人民共和國建筑法>實施情況的報告》。國務院辦公廳于200627日作出《國務院辦公廳關于進一步整頓和規范建筑市場秩序的通知》,建設部也相應作出了《關于進一步整頓和規范建筑市場秩序的意見》和《關于進一步整頓和規范建筑市場秩序的意見》。這些措施形成了整頓建筑市場的組合拳,取得了顯著成效。

從司法審判的角度看,建筑業與他行業相比較而言違法、違規的現象更普遍、更嚴重,除全國人大常委會決議所指出的違法、違規的表現形式外,還表現為:建筑市場上大量存在著拖欠工程款(包括專業分包、勞務分包工程款、材料供應款)、轉包、違法分包、借用有資質的單位名義承攬工程、擅自使用未經驗收的建筑工程、違反《招標投標法》規定從事不正當競爭行為、違反國家標準化法律的強制性規定,以次充好,降低建材質量標準等。這些行為嚴重擾亂了建筑市場的經營秩序,破壞了市場主體的公平競爭秩序,阻礙了建筑業的持續健康發展;同時,也連帶影響其他行業的正常健康發展,像發包人大量欠付施工人工程款必然導致承包人欠付銀行貸款、欠付材料供應商供貨款、勞務分包企業工程款、勞務分包企業就可能欠付農民工工資等,形成了“三角債”,客觀上阻礙與建筑業相關的其他行業的健康發展,最終形成了國民經濟發展的一個死結。對此,國家權力機關早就有所認識,從講政治、講大局、講穩定的高度,提出了規范整頓建筑業的方略,向各部門提出了具體要求。人民法院作為滯后處理糾紛的司法機關有義務和責任響應黨和國家的號召,在審判工作崗位上為規范整頓建筑市場秩序有所作為。應當說,《解釋》的頒布實施就是講政治的具體體現,就是有所作為的表現形式之一。

從《解釋》的內容看,《解釋》第1條對施工企業超越資質等級、借用資質、轉包、違法分包等及建設工程項目應當招標未招標或中標無效等違反法律、行政法規強制性規定,應當認定合同無效的情形列出來,予以凸現,體現法院對建筑市場上最常見的這些違法行為的特別關注。第4條規定施工合同主體違反民事實體法律應受到民事制裁。第13條規定工程未經驗收,發包人擅自使用的,應承擔相應的法律責任。第21條對“黑白合同”作出界定,意在以規范性文件形式幫助法官甄別“黑白合同”。上述兩條規定,體現了以審判權制裁建筑業違法行為的鮮明態度。目前,建筑市場上發包人惡意拖欠工程款的手段主要表現為:工程竣工后發包人拖延驗收,惡意阻止結算條件成就;施工人提交竣工結算文件后,發包人拖延不審價。對此,《解釋》第14條對發包人以拖延驗收作為拖延支付工程款手段的,加重了發包人責任。第20條對發包人拖延不審價的情況下,按照合同約定直接認可施工人報價的規定本身就是對發包人拖延審價的懲罰。第26條第2款對制止拖欠勞務分包工程款,為解決拖欠農民工工資問題提供了特殊的救濟途徑,體現了人民法院制止拖欠工程款,保障合同誠信履行的立場。第19條對施工簽證的規定,客觀上起到促進了施工企業內部改善經營管理機制的作用,同時,體現了尊重施工行業慣例的態度。

《解釋》頒布實施3年的執法實踐客觀上促進了建筑業的健康快速發展,表現為承、發包企業管理向科學規范方向發展。以建筑市場上最常見的簽證管理為例,甲方派駐工地的代表或乙方項目經理部對于簽證的管理水平與《解釋》頒布實施前相比而言,更加規范了,管理機制更加科學合理。有的甲方對簽證實施分級管理制度,對小額工程量、小額工程款、3天內的短工期等小額變更事項,由甲方駐工地代表簽證;對3天以上的工期、一定標準以上的工程量、工程質量、工程價款、設計等對工程價款影響較大的事項變更,則應先由乙方申報變更事由,由甲方駐工地代表審核后,再履行合同約定的審核程序審批。業主方對簽證的分級管理機制,規范了簽證管理權限,同時,也為日后可能發生的糾紛提供了明證,便于日后訴訟中,法院查明事實,分清是非。與此對應的是,施工企業也強化了工程項目經理部內部責任管理機制;在企業內部實施了管理層與施工層分離的經營機制;對企業與項目經理部之間的責、權、利之間的利益平衡關系作出更加精細、更加符合建筑活動規律的安排,施工企業的內部管理水平顯著提升,建筑業呈現出由粗放型經營向集約型經營轉化態勢。應當說,促使發包人與承包人經營管理機制向好的方面的轉變,《解釋》功不可沒;究其原因,企業經營行為要適應《解釋》規定,要與司法機關的裁判思路吻合,這也是企業改革的動因之一。這種動因客觀上促進企業向規范化、法制化方向轉變,這也與最高法院制訂《解釋》,為規范整頓建筑市場的大局服務所追求的現實目標相一致。

二、建筑市場新變化及應對措施。

(一)取得的成效與存在的問題

《解釋》頒布實施的3年也是建筑市場的日新月異發展變化的3年,期間,出現了許多新情況、新問題。客觀情勢的變化必然對建筑市場的經營管理行為產生影響,也必然對人民法院的審判工作產生影響。對此,我們應當了解情況,把握信息,統一思想,積極應對。這些變化有些是積極的,為建筑業發展帶來了生機和活力;但有些變化是消極的,阻礙建筑業持續健康發展。體現在:

建筑業的積極變化:一是已經拖欠的工程款(包括勞務分包工程款)中的絕大部分得到償還,新發生的拖欠行為大幅較少。多年來困擾國民經濟正常健康發展的大量拖欠工程款問題,在黨中央、國務院的強有力領導下,各項措施取得顯著成效,歷史遺留的拖欠款額基本得到清償;新發生的拖欠行為也大幅減少,施工企業資信狀況明顯好轉。二是建筑施工企業的管理水平明顯提升,經營管理行為更加精細、規范。三是企業法律意識明顯增強,企業內部的法務工作得到強化。像《解釋》第20條規定:當事人約定,發包人收到竣工結算文件后,在約定期限內不予答復,視為認可竣工結算文件的,按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的,應予支持。建設部頒布的“建設工程施工合同范本”通用條款部分第33.3條規定的內容,不屬于《解釋》規定的“當事人約定”情形,不適用《解釋》規定,不能按照承包人報價結算工程價款。對此,最高法院在(2005)民一他字第23號《關于發包人收到承包人竣工結算文件后,在約定期限內不予答復,是否視為認可竣工結算文件的復函》中明確:建設部制定的建設工程施工合同格式文本中的通用條款第33條第3款的約定,不能簡單推論出,雙方當事人具有發包人收到竣工結算文件一定期限內不予答復,則視為認可承包人提交的竣工結算文件的一致的意思表示,承包人提交的竣工結算文件不能作為工程款結算的依據。審判實務中,許多當事人按照建設部頒布的施工合同范本簽訂的施工合同中,以手書條款的形式,在施工合同上添加發包人拖延審價將以承包人報價作為結算依據的內容。最高法院作出的二審案件裁判文書中,也有依據《解釋》第20條規定,按照當事人在格式合同中的特別約定,全面支持承包人主張按其報價結算工程款的先例。以此為例可以看出,在合同范本上添加手書內容的行為表明,相當一部分當事人法律意識很強,企業內部法務管理水平也很高。同時也應當看到,施工企業為追求利潤最大化,意圖將違法行為包裝為合法行為的“法律意識”也很強,即意圖規避法律規定的意識很強。像《解釋》第7條規定,勞務分包合同不能定性為轉包合同從而認定無效。審判實務中,大量存在施工企業意圖將轉包、違法分包等違法行為包裝為勞務分包,意圖使違法行為合法化,我們對此應當保持清醒認識。雖然建筑業經營管理水平和法律意識有所增強,但從行業整體形勢看,建筑業遠沒有達到正規化、法制化的目標。

存在的問題及應對措施一是建筑業違法、違規現象依舊普遍存在,并未得到根本改變。“黑白合同”數量進一步增大,簽訂“黑白合同”的手段更加隱蔽。招標投標中,招標人、招標代理機構泄漏標底,招標人、招標代理機構與投標人惡意串通,投標人之間惡意串通的不正當競爭行為大量存在。以掛靠、聯營、內部承包等形式借用有資質的建筑施工企業的名義承攬建筑工程的情況更加普遍,轉包和違反分包現象沒有明顯減少。總之,建筑業違法違規的現象依舊普遍存在,并未得到根本改變,有些違法、違規行為還有發展蔓延趨勢,甚至有些違規行為還作為成功的經營模式得到強化和推廣。

自黨和國家開展規范整頓建筑市場經濟秩序活動以來,各級人民政府強化了對建筑工程招投標的管理力度。各地政府對應當招標工程的最低造價額作出了明確規定,對不按人民政府要求履行招投標程序的施工企業,人民政府可能采取降低施工企業資質等級、不予頒發開工許可證等行政處罰措施。對此,建設工程的發包人為響應政府號召或避免受到行政處罰,主動或不得不到招投標有形市場上履行建設工程招投標的法律手續。從表象特征看,近100%開工項目均履行了招投標法定程序,建筑市場進一步規范,《招標投標法》得到了切實的貫徹實施;其實不然,履行招投標手續的工程項目中,有很大一部分屬于“名招暗定”,實為簽訂“黑白合同”,違法行為以新的形式發展蔓延。“黑白合同”發展蔓延的主要原因在于承、發包雙方當事人都意圖通過訂立“黑白合同”達到通過正常招投標程序不能達到的目的。按照《建筑法》第三十七條規定:評標由招標人依法組建的評標委員會負責。依法必須招標的項目,其評標委員會由招標人的代表和有關技術、經濟等方面的專家組成,成員人數為5人以上單數,其中技術、經濟等方面的專家不得少于成員總數的2/3。前款專家應當從事相關領域工作滿8年并具有高級職稱或者具有同等專業水平,由招標人從國務院有關部門或者省市自治區直轄市人民政府有關部門提供的專家名單中確定;一般招標項目可以采取隨機抽取方式,特殊招標項目可以由招標人直接確定。與招標人有利害關系的人不得進入相關項目的評標委員會;已經進入的應當更換。評標委員會成員的名單在中標結果確定前應當保密。第三十八條規定:招標人應當采取必要的保密措施,保證評標在嚴格保密的情況下進行。任何單位和個人不得非法干預、影響評標的過程和結果。上述規定表明,評標委員會組成及評標過程是招標人不能完全左右的,中標候選人是評標委員會推薦或者直接確定的。招標文件設有標底的,標底為合理低價,“合理”就是在施工成本之上保留了建筑企業的最低利潤,施工企業不得以低于成本的價格競標,從而保障了建筑企業的生存和健康發展。《招標投標法》第四十一條規定:投保人中標應當符合下列條件:能夠最大限度地滿足招標文件中規定的各項綜合評價標準:能夠滿足招標文件的實質性要求,并且經評審的投標價格最低;但是投標價格低于成本的除外。此條規定說明,招投標的標底不能低于成本。目前建筑市場是賣方市場,建筑施工企業承攬工程競爭十分激烈,同時,建筑業還是微利行業,行業利潤只在工程造價的2%左右。市場供需關系決定了在招標文件確定的標底之下還有降價空間,還有許多建筑企業愿意以低于標底的價格承攬工程;同時,招標人也希望最大限度節省建房開支,愿意將工程發包給報價最低的施工企業。這樣,意圖通過低于合理低價的報價,甚至意圖以低于成本的超低價中標的施工企業,與期待達到最大限度節約成本的發包人一拍即合,其結果就是雙方簽訂“黑白合同”,以期達到雙方共同追求的履行“黑合同”的簽約目的。發包人在招投標程序之外與報價最低的施工企業簽訂低于合理低價或少于合理工期等的合同就是“黑合同”。如果人民政府對建筑市場規范整頓的力度不大,除《招標投標法》第三條規定的必須招標的情形外,招標、投標人之間可以通過自主協商的形式簽訂施工合同,當事人就無需簽訂兩份價款等內容不一致的“黑白合同”。事實上,如無需履行招投標手續,只要施工企業愿意干,發包人就工程價款想簽多低,就簽多低;只是在政府執法力度加大后,承、發包當事人不得已以簽訂“黑白合同”形式達到各自目的。事實上,隨著人民政府規范整頓建筑市場的力度加大,“黑白合同”數量不僅沒有減少,而且呈發展蔓延趨勢。目前,最高法院二審審結的施工合同糾紛案件中,有一半以上的案件存在“黑白合同”。可以想見,地方法院審理的施工合同糾紛案件也肯定存在著大量的“黑白合同”。

建筑市場大量存在的“黑白合同”給人民法院審理案件增加了難度。主要體現在:認定“黑合同”標準如何把握?兩個以上的施工合同均為“黑合同”,工程竣工驗收合格的,人民法院應當參照哪一份合同約定結算工程價款?對于“黑白合同”的差價人民法院應當如何處理?對于兩個以上的施工合同均為“黑合同”的,人民法院應當參照哪一份合同約定結算工程價款?對于兩份以上的“黑合同”之間的差價如何處理?招標文件、中標通知書、備案合同不一致的情況下,認定“白合同”的標準如何?招標文件、中標通知書、備案合同不一致的情況下,認定“白合同”的標準如何?承、發包雙方當事人為規避簽訂“黑白合同”的法律后果,簽訂“黑白合同”方式更加隱蔽,像發包人為房地產開發商,施工人又以買房人身份以明顯高于市場平均價的價格購買發包人(開發商)開發的房產;施工企業免費為發包人承建小區配套設施;中標后,承包人作出大額讓利的承諾聲明;承包人“自愿”作出為業主捐資助學的承諾等等。這些行為的本質都是將中標后簽訂的施工合同價款數額降低,都是背離中標通知書記載的實質性合同條件而另行訂立合同的行為。審判實務中,“黑合同”的價款多數表現為低于中標價;有時也表現為高于中標價,其目的在于逃避法定稅收。這些以隱蔽形式簽訂的“黑白合同”加大了人民法院認定和審理“黑白合同”的難度,對此,各級法院積極應對,制訂和采取了許多行之有效的審判方案,成效明顯。

二是《解釋》適用過程中,對個別條文理解存在偏差。像《解釋》第26

條第2款規定:實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。有關制訂此款規定的背景和適用范圍,20041027日最高法院黃松有副院長就《解釋》答記者問[3][3]中談到此問題時已經予以明確。黃副院長明確:“《解釋》第26條是為保護農民工的合法權益作出的規定”。在談到合同相對性問題時,還講到“按照合同相對性來講,實際施工人應當向與其有合同關系的承包人主張權利,而不應當向發包人主張權利。但是從實際情況看,有的承包人將工程轉包收取一定管理費用后,沒有進行工程結算或者對工程結算不主張權利,由于實際施工人與發包人沒有合同關系,這樣導致實際施工人沒有辦法取得工程款,而實際施工人不能得到工程款則直接影響農民工工資的發放。因此,如果不準許實際施工人向發包人主張權利,不利于對農民工利益的保護”。按照黃副院長講話精神,《解釋》第26條第2款的立法目的主要在于解決由農民工組成的實際施工人在與其有合同關系的相對人,因下落不明、破產、資信狀況惡化等原因導致其缺乏支付能力,實際施工人又投訴無門的情況下,為實際施工人主張工程價款提供的特殊救濟途徑,即準許實際施工人突破合同相對性,提起以發包人、施工總承包人為被告的訴訟。《解釋》之所以作出這樣的規定,體現了民事審判工作以科學發展觀為指針,為構建和諧社會和解決民生服務的社會主義法治理念,人民法院在現行法律框架內充分保護農民工利益,就是講政治、講大局、講穩定的具體體現。肖揚院長代表最高法院向全國人大所作的法院工作報告中也講到最高法院制定司法解釋,為保護農民工利益提供特殊的司法救濟途徑,與黃副院長答記著問的精神完全吻合。

從法理上講,債權合同的基礎就是合同相對性,物權的基礎是對世權。準許一審原告突破合同相對性向不具有合同關系的當事人主張權利,從法理和法律規定上講是有缺陷的。《民法通則》第八十四條規定:債是按照合同的約定或者法律的規定,在當事人之間產生的特定的權利和義務關系。享有權利的人是債權人,負有義務的人是債務人。債權人有權要求債務人按照合同的約定或者法律的規定履行義務。也就是說,“特定的權利和義務關系”是在合同當事人之間產生的,債權所具有的相對性屬性是債存在的基礎。為彌補突破合同相對性帶來的法理上的缺陷,適用《解釋》第26條第2款規定是受嚴格條件限制的。首先,原則上不準許實際施工人提起以不具備合同關系的發包人、總承包人為被告的訴訟;只有在實際施工人的合同相對方破產、下落不明等實際施工人不提起以發包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權利實現的情形下,才準許實際施工人提起以發包人或總承包人等沒有合同關系的當事人為被告的訴訟。完整準確理解《解釋》26條第2款規定,應當結合該條第1款規定一并解讀,只有這樣才能正確適用此條文。《解釋》第26條第1款規定:實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。建筑市場上,實際施工人的合同相當人就是轉包人或者違法分包人,他們之間就是合同相對人。合同相當人之間提起訴訟是正當的,符合《民事訴訟法》第一百零八條規定的案件受理條件,對此根本無需制訂司法解釋予以明確規定。《解釋》第26條之所以在第1款中對無需解釋的內容作出安排,并在該條第1款中予以明確,其目的在于提示各級法院原則上不準許當事人突破合同相對性提起訴訟,應當按照合同相對性原則有序訴訟,這是符合法律規定的主導訴訟方向。《解釋》第26條第2款規定是有嚴格適用條件的,是為保護農民工利益作出的補充規定,不能因此款規定的存在而否認法定合同相對性的大原則。其次,適用《解釋》第26條第2款規定時,原則上第一手承包合同與下手的所有轉包合同均應當無效。《合同法》、《建筑法》、《建設工程質量管理條例》等法律、法規,在表述承包人概念時使用了以下幾個概念:承包人、建筑施工企業、施工人、承包建筑工程的單位等,沒有出現過“實際施工人”的表述。此表述為《解釋》創設的新概念,意在表達無效合同中實際干活的單位或者個人為實際施工人,實際施工人可能是法人、非法人團體、個人合伙、自然人等。使用“實際施工人”的概念本身就意味著“實際施工人”參與簽訂的合同無效,實際施工人為無效合同當事人,包括轉包、非法分包、沒有資質借用有資質的建筑施工企業名義等違反法律、行政法規強制性規定的違法行為。有學者認為,合同無效后,其相對性弱化。適用《解釋》第26條第2款的條件之一就是原則上施工總承包合同及所有下手轉包、違法分包合同均無效,這樣才能符合債權合同相對性弱化原理。如果總承包合同有效,按照合同法原則,有效合同就應當全面實際履行;發包人在有效合同中只對合同相對人負有履行義務,對合同之外的人不負擔履行義務;如果不是這樣,那么合同的效力就不完整,就有缺陷。合同相對人除負擔合同義務外,還要負擔合同以外的義務,這對合同當事人而言是不公平的,是簽約時無法預料的,不能保障交易安全。施工合同與其他合同相比較而言,具有特殊性,特殊在于轉包、違法分包合同與上手總承包合同比較而言,雖然屬于兩個獨立的法律關系,但他們之間具有牽連關系。像轉包合同與上手合同之間,一般而言,就是在工程價款上存在差異,其他內容,像施工范圍、質量標準、工期、違約責任等合同主要條款均與上手合同基本相同。轉包人、違法分包人為上手和下手兩份合同的當事人,這些特征的存在為無效合同突破相對性后的處理方案打下了一定的基礎。第三,不準許借用實際施工人名義,以適用《解釋》第26條第2款為名,提起以發包人或總承包人為被告的訴訟,惡意損害他們的合法權益。目前,審判實踐中出現了實際施工人并不存在投訴無門的情況,其合同相對人也具備支付工程款的實力,而原告只是為向發包人索要超出合同約定的高額不法利益,甚至原告與其有合同關系的相對人惡意串通,或者說就是合謀借機向發包人或者總承包人敲詐勒索,惡意提起以發包人或總承包人為被告的訴訟。由于發包人與實際施工人之間并不存在合同關系,有的發包人對工程被轉包或被幾經轉包并不知情,對實際施工人的工作情況不了解,對工程支出的實際費用更是無從考證。此種情況下,以實際施工人名義提起訴訟的原告虛構事實,偽造證據,將工程量做大,工程費用提高,向發包人惡意主張高額工程款,企圖通過惡意訴訟索取不正當利益,其中,甚至有些原告并未參與施工。由于發包人對轉包、違法分包合同的履行情況并不知情,無法抗辯,訴訟結果極有可能損害發包人利益。應當明確的是,此類訴訟不屬于《解釋》第26條規定的案件受理條件,尚未受理的,應當裁定不予受理;已經受理的,應當裁定駁回起訴。對于總承包人欠付材料供應商的建筑材料款、借款等形成的債權債務關系,不屬于《解釋》第26條第2款規定的適用范圍,施工人的債權人不是實際施工人,也無權適用《解釋》第26條第2款規定,以發包人或者總承包人為被告向人民法院提起訴訟。

總之,《解釋》第26條規定適用范圍在司法解釋條文的文義內容、領導答記者問、法律規定、法理等諸多方面看,對該條的適用范圍是明確的,并不存在爭議。不能擴大此條文的適用范圍和適用條件,更不準許以此條規定作為惡意損害發包人或總承包人合法權益的當事人用以打人的一塊磚頭。

三是建筑業部門立法和多頭管理給執法活動帶來的困難。《建筑法》第二條第二款規定:本法所稱的建筑活動,是指各類房屋建筑及附屬設施的建造和配套的線路、管道、設備的安裝活動。從上述規定可以看出,《建筑法》就是調整建筑和安裝活動的法律,但是對修建碼頭、港口、公路,鐵路及其附屬設施,水利工程,電力設施,信息通訊設施等專業施工活動,是否屬于建筑活動呢?按照一般人的認知程度,毫無疑問,這些活動與建房一樣均屬于建筑活動。但是為什么《建筑法》未將這些活動納入建筑活動的范圍予以調整呢?我理解這應當是部門立法的結果。在我國建筑活動按照建設項目的不同,分屬于不同的部門管理,《建筑法》所稱的“各類房屋建筑及附屬設施的建造和配套的線路、管道、設備的安裝活動”屬于建設部主管。鐵路工程建設屬于鐵道部分管,水利工程建設屬于水利部分管,公路、港口建設屬于交通部分管,通訊、網站建設屬于信息產業部分管,軍事設施屬于軍事機關管理。正因為同屬于建設活動的不同的建設項目分屬于不同的行政機關分管,《建筑法》作為建設部承辦起草的法律,在界定的建筑活動范圍時只包括了建設部分管的建筑活動,不包括其他部門分管的建筑活動。上述規定給人民法院的執法活動帶來了困難。體現在:對于涉訴的水利工程、高速公路、鐵路等專業建設工程施工合同糾紛案件,是否適用《建筑法》的規定?建設部有關工程結算、工程質量、招投標、監理、工程分包、資質等級、監理等部頒規章、其他規范性意見的規定是否適用于其他建筑活動?如果不適用,審理此類案件的標準是什么呢?建設部頒發的造價工程師資質能否從事其他專業建筑活動的工程造價鑒定?如果不行,具有其他行業鑒定資質的造價鑒定機構和鑒定人員數量很少,且多數不愿意為法院訴訟進行鑒定,且這些專業造價鑒定機構與這些特定行業之間往往存在著千絲萬縷聯系,這些行業涉訴時應如何保障工程造價鑒定的公正性呢?上述問題,值得我們研究探討。

下面談談本人的看法。首先,《解釋》在前言部分寫到“根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共,和國民事訴訟法》等法律規定,結合審判實際,就審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的問題,制訂本解釋”。此部分規定表明,《解釋》是對《民法通則》、《合同法》、《招標投標法》、《民事訴訟法》等多部實體法和程序法作出的解釋,“等法律規定”中當然也包括《建筑法》,換句話說,《解釋》是對多部法律作出的司法解釋,《建筑法》只是其中的一部法律之一。《民法通則》、《合同法》屬于基本法,適用于各類專業建設工程合同糾紛案件,故原則上各類建筑活動引發的糾紛案件均應適用《解釋》,包括涉訴的水利工程、高速公路、鐵路等專業建設工程施工合同糾紛案件。《合同法》第二百六十九條第二款規定:建設工程合同包括工程勘查、設計、施工合同。《解釋》為審理施工合同糾紛案件的司法解釋,適用于建設工程總承包、專業分包工程、勞務分包合同糾紛案件,原則上不適用勘查、設計、監理、裝飾裝潢等類合同引發的糾紛案件。

三、建筑業的新變化給審判工作帶來的影響。

《解釋》頒布實施3年來,改革與創新是建筑業的主旋律,建筑業作為國民經濟的支柱產業在矛盾困難中發展壯大,取得長足進步。一些雖有法律規定但以往采用不多的經營模式近幾年得到了廣泛推廣,取得了良好效益,對建筑業發展起到了示范和帶頭作用;同時,由此產生的法律問題已經或即將要反映到人民法院的審判工作中來,對此,我們應當給予必要的關注。

聯合承包  “所謂聯合共同承包,是指由兩個以上的單位共同組成非法人的聯合體,以該聯合體的名義承包某項建筑工程的承包形式”[4][4]。共同承包工程的聯合體各方是通過訂立的合同約定合作各方的權利義務,包括約定管理機構、管理方式、各方的職責范圍、利益分配、風險分擔方式等。聯合承包的工程項目往往是大型的工程項目,技術難度大、工程量大、建設周期長、資金消耗量大等疑難復雜的工程需要大家合作來化解風險,完成任務。

《建筑法》第二十七條規定:大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程,可以由兩個以上的承包單位聯合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。兩個以上的不同資質等級的單位實行聯合共同承包的,應當按照資質等級低的單位的業務許可范圍承攬工程。《招標投標法》第三十一條規定:兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯合體,以一個投標人的身份共同投標。聯合體各方均應當具備承擔招標項目的相應能力;國家有關規定或者招標文件對投標人資格條件有規定的,聯合體各方均應當具備規定的相應的資格條件。由同一專業的單位組成的聯合體,按照資質等級較低的單位確定資質等級。聯合體各方應當簽訂共同投標協議,明確約定各方擬承擔的工作和責任,并將共同投標協議連同招標文件一并提交招標人。聯合體中標的,聯合體各方應當共同與招標人簽訂合同,就中標項目向招標人承擔連帶責任。

按照上述概念和《建筑法》、《招標投標法》的規定,聯合承包應當具備以下法律特征:第一,聯合承包體為非法人組織。如果聯合承包的組成單位將聯合承包體改造為獨立法人單位,那么,這種承包形式就演化為獨立法人一家單獨承包工程,為單一的承包形式,不再是聯合承包。原合作各方在新設立的獨立法人單位所享有的權益是股東權益,而不是聯合承包合同約定的權利義務,但聯合體在投標時是以一個投標人的身份投標。第二,聯合承包體內部的成員單位為共同承包人,對施工合同履行承擔連帶責任。換句話說,聯合承包各方對外并不區分各自的合同義務,不能以聯合各方內部分工,對外抗辯發包人對不屬于自己施工范圍的部分不承擔責任。聯合承包各方對承包合同承擔責任意味著承包各方對合同約定的全部責任和義務承擔連帶責任。如發包人對聯合承包各方提起訴訟,聯合承包各方的訴訟地位為共同被告。第三,聯合承包的對外責任形式與工程總包和分包之間的責任形式是有區別的。《建筑法》第二十九條第二款規定:總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。《建設工程質量管理條例》第27條規定:總承包單位與分包單位對分包工程的質量承擔連帶責任。上述法律、行政法規的規定可以看出,施工總承包與分包就分包工程承擔連帶責任,就“分包工程”對建設單位承擔連帶責任是指對分包工程的質量承擔連帶責任,而不是分包合同承擔連帶責任。聯合承包的成員單位就承包合同對外承擔連帶責任,而不是聯合承包的工程質量。二者承擔連帶責任的對象是不同的,責任負擔也是不一樣的,顯然,聯合承包的責任負擔遠遠重于總承包與分包之間的連帶責任形式。

聯合承包不同于合作開發房地產法律關系。最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第14條規定:本解釋所稱的合作開發房地產合同,是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資,共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。合作開發的形式包括成立房地產項目公司和按照合同約定各自承擔相應的權利義務。合作開發房地產的法律關系類似聯營,但不同于聯營。聯營一般需要各方共同出資、共同經營、共擔風險、共享利潤,合作開發房地產不需要合作各方“共同經營”。合作開發房地產各方對內按照合同約定享有權利,承擔義務。對外依照法律規定、合同約定承擔連帶責任,并不必然承擔連帶責任。

建設工程總承包  國家法律、政策倡導和鼓勵建設工程總承包,實行施工總承包,限制工程分包。《建筑法》第二十四條規定:提倡對建筑工程實行總承包,禁止將建筑工程肢解發包。建筑工程的發包單位可以將建筑工程的勘查、設計、施工、設備采購一并發包給一個工程總承包單位,也可以將建筑工程勘查、設計、施工、設備采購的一項或者多項發包給一個工程總承包單位;但是,不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發包給幾個承包單位。《合同法》第二百七十二條規定:發包人可以與承包人訂立建設工程合同,也可以分別與勘查人、設計人、施工人分別訂立勘查、設計、施工承包合同。“與我國目前較為普遍應用的施工總承包相比,工程總承包是更純粹意義上的總承包”[5][5]。建設部在《關于培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》中明確:工程總承包是國際通行的工程建設項目實施方式。積極推行工程總承包是深化工程建設項目組織實施方式改革,提高工程建設管理水平,保障工程質量和投資效益,規范建筑市場秩序的重要手段。

人民法院在審理建設工程總承包時應當注意,工程總承包是一份總包合同,是多個獨立法律關系的組合,是一個整體。當事人就其中的部分內容發生爭議的,像當事人就施工合同、設計合同、勘查合同等部分內容發生爭議的,人民法院除審查爭議部分的合同內容外,還應當審查工程總承包的統一適用條件,不能只考量糾紛部分的合同內容。法官行使自由裁量權時,除應當考量爭議部分的利益平衡外,還應當顧及當事人在總承包合同中整體利益的平衡。 

委托代建合同  什么是委托代建合同呢?《解釋》第27條第2款規定:保修人與建筑物所有人或者發包人對建筑物毀損均有過錯的,各自承擔相應的責任。此條為規定因保修人與建筑物所有人或者發包人未及時履行保修義務造成建筑物毀損的共同侵權責任。其中,“建筑物所有人”或者“發包人”的提法表明施工合同的發包人有可能不是建筑物所有人,那么,他們之間是以什么做紐帶聯系到一起的呢?是委托代建的法律關系,建筑物的所有權人為委托人,發包人為代建人,他們之間的法律關系為委托代建關系。建筑物權利人將擬承建的建筑物通過委托代建合同約定,委托代建人按照建筑物所有人的要求代為建設建筑物。交房期限、戶型、建房費用、違約責任、代建費用等是依靠委托人和代建人依靠委托代建合同約定雙方的權利義務。這種委托代建法律關系性質為房地產開發經營合同,不屬于建設工程合同范疇。像銀行委托房地產公司為其建設營業樓,房地產公司為發包人,施工企業為承包人;銀行與房地產公司成立委托代建合同關系。

 北京市政府頒布實施了《北京市政府投資建設項目代建制管理辦法(試行)》,還有許多城市也頒布了類似規定,這些規范性文件對政府工程的進一步規范化起到了推動作用。此類合同的主要內容包括:委托人(市政府主管部門)、項目代建人(施工單位)、項目使用人(實際使用項目的單位)、項目概況、項目管理范圍和內容、管理目標和投資控制、代建管理費等。對此類合同的性質值得研究和探討,本人傾向以認定為施工合同性質為宜。

目前,立法機關的立法理念是將占建筑市場很大份額的政府工程實行強制的委托代建制度。委托代建合同與施工合同是兩個獨立的法律關系,原則上在審理建設工程施工合同糾紛案件中,不宜追加委托人為本案當事人,不宜判令委托人對發包人償還工程欠款承擔連帶責任。委托人也無權以承包人為被告向人民法院提起訴訟,主張承包人對工程質量缺陷承擔責任。委托人與代建人就委托代建合同發生的糾紛,也不宜追加承包人為本案當事人。

《建筑法》不能涵蓋的建筑活動  如上所述,《解釋》適用范圍不局限于《建筑法》規定的建筑活動,對修筑鐵路、高速公路、港口、碼頭、水利工程、地下建筑等活動也應當適用。《解釋》不適用農村集鎮建房活動,此類活動應當適用建設部有關農村集鎮建房管理規定。裝修工程是否屬于《合同法》規定的施工合同范疇,看法不一,本人傾向不屬于施工合同范圍。理由:行政法規《建設工程質量管理條例》第2條第2款規定,本條例所稱建設工程,是指土木工程、建筑工程、線路管理和設備安裝工程及裝修工程。此規定表明,裝修合同屬于建設工程,但不屬于施工合同范圍,是獨立于施工合同之外的獨立合同。建筑市場現實情況是,裝修工程可分為施工分包工程和獨立的裝修工程兩種情況。本人傾向因獨立的裝修工程簽訂的合同糾紛案件原則上不適用《解釋》,而應當參照建設部有關裝飾裝潢的規范性文件處理;已經成為施工合同的分包工程的裝修工程合同糾紛應當適用《解釋》規定。

《解釋》沒有涉及上述問題,主要是因為人民法院受理此類案件的數量還不夠多,審判實踐經驗還不夠豐富,許多問題還需要研究和探討,總結經驗制訂司法解釋的條件還不夠成熟。隨著建筑市場的迅速發展,隨著上述經營模式也會進一步普及推廣,訴訟案件也必然增多。相信條件成熟時,最高法院也會以適當的方式適時制訂和發布指導性意見。

四、         適用《解釋》應當處理好的幾個問題。

一)審好施工合同糾紛案件應當樹立的審判理念。

施工合同所具有承攬合同的共性和承包合同的特性,決定了施工合同具有不同于其他類型合同的特性,法官應當有針對性地樹立符合施工合同特性和此類案件審判規律的理念。

施工合同是一種特殊的承攬合同,如前所述,具有承攬合同的共性特征,特性在于承攬人加工的定做物為不動產。履行施工合同的方式多為承包形式。承包經營形式主要適用于依合同性質決定的履行合同過程中不宜算細帳的情形,像農村土地承包合同、山林、灘涂、礦產資源、國有中小企業承包租賃經營等,多適用于不能算細帳而只能估堆算帳或者按時間段算帳的合同形式。施工合同正是如此,只能按照施工范圍估堆算帳,就采取了承包經營的方式。

施工合同一般存在以下特征:一是承包合同文本復雜。建設部示范合同文本包括:協議書、通用條款、專用條款三部分,條文多,內容龐雜。除上述合同文本外,施工合同必須經過細化、補充才能夠實際履行,通過招投標形式簽訂的施工合同也不例外。施工合同補充和細化的表現形式包括:簽證、補充協議、往來函件、會談紀要及其他經濟洽商記錄。施工合同還有一些自己特有的必備條文,像索賠條款、支付工程價款的時間是按照工程建設的形象進度、欠付工程款應當支付利息且按照法定基準利率付息、墊資條款、通過保修合同約定轉移保修義務等。二是專業性強。施工合同當事人爭議的工程量、工程質量等主要爭點多涉及專業技術問題,審理難度大。我們面臨的困難是帶有普遍性的,所有國家法官都面臨審理施工合同糾紛案件需要解決專業技術難題問題。2005年以后,日本采取的司法改革措施之一就是在審理施工合同糾紛案件的審判庭設立專業技術委員會,由專業委員會對糾紛爭點涉及的專業技術問題進行審核,為法官行使自由裁量權作出裁判提供專業依據。在最高法院和其他地方法院審理此類案件時也采用了專家證人的方式解決案件涉及的專業技術問題,特別是涉及鑒定的案件。鑒定機構出庭為當事人就鑒定結論提出的異議進行答疑時,法官應當準許當事人聘請專業技術人員為專家證人,在涉及專業技術問題時為當事人提供幫助。三是交易習慣和行業慣例多,管理模式有自己的特點。像簽證是建筑業特有的行業慣例。《解釋》也體現了遵從慣例的立法意圖,《解釋》第19條特別強調對于工程量的認定主要是以簽證為主。除簽證外,建筑業的經營管理模式是有特點,施工人多是采用項目經理部形式對建設項目進行經營管理。項目經理部實行內部承包經營負責制。發包人經營模式的特殊性體現在發包人一般在施工現場派駐工地代表,對施工現場實施監督管理和負責施工現場的經濟洽商記錄的簽證工作。此外,施工合同還訂有索賠條款。索賠意為“索取賠償”,其法律性質為補償,不具有懲罰功能。索賠對承、發包雙方當事人而言,是雙向的。索賠一般適用于工程質量、工期等。索賠責任與違約金的差別在于,索賠不具有懲罰功能而違約金具有補償和懲罰的雙重職能。四是合同利潤低。建筑行業利潤率從2001年-2004年行業利潤分別為1.9%、2%、2.3%、2.2%。2006年-2007年行業利潤分別為:2.09%、2.38%。[6][6]同比,房地產行業的利潤率在20%以上,近幾年房地產行業的利潤更是達到了暴利程度。施工合同利潤低,決定了法官在確定違約責任、損失賠償額和人民法院進行民事制裁時,應當考慮當事人的承受能力。

施工合同的上述特性,決定了審理施工合同糾紛案件應當樹立不同于其他類型合同糾紛案件的審判理念。本人到日本訪問時,日本高等裁判所的法官認為審理施工合同糾紛案件多是創造性勞動,而審理其他類型案件多是重復性勞動,他們講的就是審判活動應當針對施工合同的特性進行。施工合同不同于其他類型合同的特性明顯,每一宗案件除具有此類案件的共性外還具有個案的特性,每一宗案件都應當由法官將本案的法律關系梳理清晰,查明案件事實,法官在行使自由裁量權確定符合法律規定或者法律原則審判思路,能力平衡本案當事人利益,這一活動是法官的創造性的勞動而不是像處理借債還錢那樣簡單、明了,多是屬于重復性勞動。了解施工合同糾紛案件的法律特性和建筑業的行業特性十分重要,是法官進行創造性裁判活動的前提和基礎,像《合同法》規定,在合同約定的違約金過高或者過低時,法院可以依照審判職權調整,“過高或者過低”在不同類型的案件適用標準是不同的,有些還差異很大。對房地產類案件而言,違約金達到了合同約定的總價款的50%,不能說過高,因為近幾年房地產行業獲得的是暴利,有些經營項目的利潤率高達100%;而建筑業是微利行業,建筑業利潤率只有2%左右,許多特大型的國有建筑企業利潤率僅為0.5%-1%之間;如施工合同約定違約金為工程造價的10%,應當說,就可以認定違約金約定過高了。

總而言之,審判活動應當緊緊圍繞著施工合同和建筑業的特性,結合個案的具體情況,依據法律規定和法律原則,確定裁判思路,只有如此,才能在審判此類案件中實現法律效果和社會效果的有機統一。

(二)正確處理承攬合同與建設工程合同關系

建設工程合同是特殊的承攬合同。《合同法》第十六章第二百八十七條規定:本章沒有規定的,適用承攬合同的有關規定。法律規定表明,建設工程合同是特殊的承攬合同。多數大陸法系國家并沒有將建設工程合同單列一章,而是在承攬合同部分作出特別規定,且單獨規定的條文很少;而前蘇聯是將建設工程合同單列一章作出規定的。《合同法》第二百五十一條規定:承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人給付報酬的活動。

承攬合同包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。第二百六十九條規定:建設工程合同是承包人進行工程建設,發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。一般認為,承攬合同為雙務、有償、諾成合同。以完成一定的工作為目的。承攬人獨立完成約定工作。標的物具有特定性。承攬人承擔工作中的意外風險責任。[7][7]一般認為,建設工程合同除具有承攬合同的一般特點外,還具有以下特點:合同標的物的特定性,合同主體的限定性,合同管理的特殊性,合同形式的要式性。[8][8]本人認為,承攬合同(包括建設工程合同)還應當具有以下的兩個特點:一是當事人簽訂合同的基礎是基于相互信任,承攬人應當獨立完成工作任務。像本人找張裁縫做件西服,因為他手藝好,信用高,價錢合理,而張裁縫接活后,將此活轉交給李裁縫作。從承攬合同角度看,張裁縫就辜負了本人對他的信任,沒有獨立完成工作任務,其行為構成了根本性違約。《合同法》第二百五十三條規定:承攬人應當以自己的設備、技術和勞力,完成主要工作任務,但當事人另有約定的除外。《合同法》第二百七十二條第二款規定:承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉包給第三人。《建筑法》第二十九條規定:施工總承包的,建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。施工合同準許將部分專業技術工程分包,但是,除總承包合同約定的分包外,必須經建設單位同意。上述法律規定的立法本意意在體現承攬人應當獨立完成承攬工作,不得將主要工作轉包。二是合同當事人應當相互協作。《合同法》第二百五十九條規定了定作人的協助義務,二百五十五條-二百五十七條也規定了承攬合同當事人應當相互協作的具體事項。第二百七十五條規定了建設工程合同當事人應當相互協作的內容。上述法律規定表明,相互協作是承攬合同的原則和基礎,違反協作義務即構成根本性違約。

建設工程施工合同的承包人對承建工程不享有留置權。《合同法》第十五章承攬合同部分第二百六十四條規定:定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的,承攬人對完成的工作成果享有留置權。那么,建設工程施工合同的工程承包人在發包人未支付工程款的情況下,是否享有對承建工程的留置權呢?作者認為不享有留置權。理由為:首先,《合同法》第二百八十七條規定:本章沒有規定的,適用承攬合同的有關規定。換句話說,本章有規定的,應當屬于本章的規定,而不應當適用承攬合同的規定。《合同法》第二百八十六條對發包人欠付承包人工程價款的救濟方式、途徑作出了明確規定,即發包人有權就該工程折價或者拍賣的價款優先受償,屬于《合同法》第十六章有規定的情形,不應當適用《合同法》第十五章承攬合同的規定。其次,法學界主導觀點認為《合同法》第二百八十六條規定的優先權性質為法定抵押權,而不是債權的先取特權或法定留置權,屬于他物權,具有物權的追及效力,權利始終附著在標的物上,不因標的物轉移而喪失優先權。法律賦予承包人的此項權利足以滿足承包人追索工程款的要求,無需再賦予承包人以留置權,故承包人不享有留置權。第三,根據上述分析,承包人違反合同約定拒不向發包人移交工程或施工資料的,原則上應認定為違約行為,應當根據具體案情由法官行使自由裁量權確定承包人承擔違約責任的方式和責任。應當指出的是,承包人承擔違約或損失賠償的責任不宜過重。

承攬合同的任意解除權原則上不適用于施工合同。《合同法》第二百六十八條規定:定作人可以隨時解除承攬合同,造成承攬人損失的,應當賠償損失。依據此條規定,定作人享有任意解除權。《合同法》第十六章第二百八十七條規定:本章沒有規定的,適用承攬合同的有關規定。建設工程合同部分對發包人沒有任意解除權的規定,從法條的文意內容看,發包人應當對建設工程合同享有任意解除權。對此問題應當如何看待呢?首先,學術界的主流觀點認為,發包人對建設工程合同不享有任意解除權。學者認為“建設工程合同受到國家的嚴格管理,不允許任意變更和解除。發包人和承包人在不違反法律強制性規定的前提下,可以協商變更或者解除。變更或者解除建設工程合同要符合法定的程序和形式”[9][9]。“關于《合同法》第二百六十八條規定的定作人的隨時解除權。該條依現行合同條文表述而言應當適用于建設工程施工合同。但從建設工程施工合同的特殊性及防止社會資源浪費的角度講,應當盡量維護建設工程施工合同的穩定性,因此該條不應當適用于建設工程施工合同。就著一點,理論界和實務界已基本達成共識。從解釋規定發包人的合同解除權的立法目的探究,該條頁當然不能適用”[10][10]。當然,也有觀點認為,《合同法》分則、《保險法》、《勞動法》等法律規定的各種合同的任意解除權均應當嚴格適用,平等適用,不能隨意說法律的哪些條文不適用。從《解釋》第810條規定的文義內容解讀,該部分司法解釋條文原則上是對《合同法》總則第九十四條的解釋,原則上發包人不享有任意解除權。本人認為,《解釋》第810條規定,原則上采用法學界的主流觀點,即發包人不能隨意解除建設工程施工合同合同。從解釋頒布實施三年來的審判實務來,最高法院和地方各級法院都能夠嚴格按照《解釋》規定執行,按照《合同法》總則規定把握承包人和發包人的法定解除權,效果良好,今后應當繼續貫徹。

承攬合同中有關定作物質量瑕疵,定作人可以減少價款的規定,適用于施工合同。《合同法》第二百六十二條規定:承攬人交付的工作成果不符合質量要求的,定作人可以要求承攬人承擔修理、重作、減少報酬、賠償損失等違約責任。此規定表明,在承攬人所加工的定做物存在質量瑕疵時,減少報酬是承擔民事責任的方式之一。第二百八十一條規定:因施工人的原因致使建設工程質量不符合合同約定的,發包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人應當承擔違約責任。《合同法》在建設工程合同部分沒有規定在工程質量出現瑕疵時,承包人的違約責任或者損失賠償責任包括減少報酬的內容。也就是說,《合同法》第二百八十一條規定是否適用于建設工程合同呢?《解釋》第11條規定:因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定,承包人拒絕修理、返工或者改建,發包人請求減少支付工程價款的,應予支持。此條規定表明:一是《合同法》在承攬合同部分有關標的物質量瑕疵適用減少報酬的規定適用于施工合同。目前,人民法院對工程質量存在缺陷時,很少適用此條規定判決減少承包人工程價款,主要是因為法官對應當減少工程價款的數額難以確定。對此,筆者認為,法官可以委托工程造價評估單位對工程質量缺陷所造成的損失及應當減少的價款數額出具咨詢意見,也可以根據當地市場行情或簽約時適用的定額標準、合同約定、當事人過錯等綜合因素,決定減少工程價款的數額。二是工程質量瑕疵首先應當由承包人承擔無償修理、返工、改建的責任和義務,這既是承包人的責任和義務,在某種程度上講,也是承包人的權益。目前,人民法院審理的施工合同糾紛案件中,在出現工程質量瑕疵時,許多發包人不讓承包人對存在質量缺陷的工程無償修復、返工、改建,而是另外指定施工隊伍修復存在質量缺陷的工程,將修復費用從應當支付給承包人的工程尾款中扣除,有些甚至故意將修復費用作大,意圖達到不付或者少付承包人工程尾款的目的。這種做法是不妥當的,《解釋》第8條第(3)項規定:承包人已經完成的建設工程質量不合格,并拒絕修復的情況下,發包人才有權解除合同。換句話說,承包人未拒絕修復的,不能解除施工合同,另行指定他人修復。《德國民法典》和大陸法系的許多國家對承包人對工程質量缺陷的修復期限、費用等方面均作出明確規定。

(三)準確認定和正確把握涉及“黑白合同”案件的執法尺度

下面就如何把握“黑白合同”的處理尺度,談一點個人不成熟的看法,供拋磚引玉用。

人民法院應當準確把握認定“黑合同”的標準。由于建筑市場上“黑白合同”呈發展蔓延趨勢,表現為人民法院審理的施工合同糾紛案件的施工合同中,有一半以上存在“黑白合同”。如把握標準過嚴,就意味著大量的施工合同將被認定無效,可能會導致經濟活動逆向流轉,這樣的結果不符合建筑市場現實,不利于經濟活動的順向流轉,不利于建筑市場的健康發展;如把握標準過寬,實質是對違法行為的放縱,與黨中央、國務院規范整頓建筑市場的初衷相悖;如執法的分寸把握得當,既可以配合人民政府對建筑市場的規范整頓措施,嚴肅執行《招標投標法》,也需要面對建筑市場的實際情況,保障建筑市場的健康快速發展,為國民經濟發展大局服務。準確把握“黑白合同”的標準是什么呢?一般認為,招標公告為要約邀請,投標為要約,中標為承諾。《招標投標法》第四十六條規定:中標通知書對招標人和招標人具有法律效力。意味著招標文件記載的主要內容在中標通知書發出后即發生法律效力,對招投標人和其他投標人均產生法律約束力,應當認定施工合同成立并生效。也有觀點認為,中標并不是承諾,因為中標時當事人并沒有簽訂合同,只是對未來簽訂的合同主要內容達成了一致,合同未成立,更談不上生效。理由為:《招標投標法》第四十六條規定:招標人與中標人應當自中標通知書發出之日起30日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。筆者認為,不論上述哪種觀點正確,中標通知書都是具有法律效力的文件,招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議,否則,招標人與中標人訂立的合同就屬于“黑合同”。“合同實質性內容”應當就是中標通知書記載的內容,因為當事人簽訂的施工合同必須包括中標通知書記載的實質性內容;從邏輯關系上講,施工合同與中標通知書為種屬關系,施工合同可以涵蓋中標通知書。施工合同的主要條款應當包括:工程價款、工期、質量標準、違約責任等施工合同必備條款。

根據上述分析,認定“黑合同”時應當把握以下幾點:一是施工合同的特性決定了所有的施工合同都需要細化和變更后才能履行,通過招投標形式簽訂的施工合同也不例外。不能理解為通過招投標簽訂的合同,在簽約后不能補充、修訂、細化,只能一份合同履行到底。通過招投標簽訂的施工合同與通過其他形式簽訂的施工合同一樣,都需要通過經濟洽商記錄等形式不間斷地對主合同補充、細化后,才能夠全面實際履行,不能因此認定當事人簽訂了“黑合同”。二是“實質性內容”如何把握?認定“實質性內容”的標準,屬于法官自由裁量權的組成部分。筆者認為目前對“實質性內容”的認定標準不宜過嚴。“實質性內容”是與個案的具體情況相關聯的,像100萬元的工程另行訂立的合同價款比中標合同少20萬元,就應當認定為“黑合同”;2000萬元的工程少200萬元,也不一定認定為“黑合同”。像工藝復雜的異型工程必然工期長于一般工程工期,不能以一般工程的工期衡量異型工程的工期標準;異型工程的工期在施工過程中適度延長是合理的,不能因此認定當事人變更了中標合同的實質性內容。從寬把握“實質性內容”的底線,是從寬把握的幅度不能與法律規定、國家標準、行業規范相悖。像通過經濟洽商記錄減少后的工程價款不能低于工程成本,縮短后的工期不能違反建設工程施工行業的工藝流程所必須的周期、不能違反建筑施工應當遵循的自然規律。像水泥板結存在自然周期,違反自然規律在水泥未完全板結前開始下一個工序搶工期,這種行為必然會降低水泥的設計強度,必然會影響工程質量,違反國家標準甚至國家強制性標準。突破上述底線的,人民法院應當堅決認定當事人另行簽訂了“黑白合同”。三是“備案”不是認定“黑白合同”的法定依據,而是參考因素之一。備案與中標合同的實質性內容相悖的,應當以中標合同記載的實質性內容為準。備案為招投標活動的管理措施之一,不具有物權公示的法律效力,是法官認定“黑白合同”的參考因素之一。在簽約后,因客觀原因導致合同內容實質性變更的,承包人應當辦理二次或者備案手續。四是如存在著多份無效的“黑合同”,應當以哪一份“黑合同”作為工程結算的參考依據問題。現實生活中,大量存在著因招標人、投保人、招標代理機構之間惡意串通,招標人泄漏標底,投標人相互串通等違法行為導致中標合同無效,當事人又簽訂了低于(或高于)中標合同的所謂“黑合同”。一起糾紛中就存在二份以上的價款、工期、質量標準不一致的“黑合同”,如建設工程經竣工驗收合格,人民法院應當參照哪份“黑合同”約定結算工程價款?最高法院和地方人民法院對此做法不一。有的法院根據個案具體情況對兩份以上的“黑合同”存在的差價,依據《解釋》第4條規定適當予以收繳;有的根據當事人導致合同無效的過錯,分配兩份以上“黑合同”差價;有的法院按照當事人對工程建設質量、無效合同過錯、平衡當事人利益、與市場平均造價是否相符等綜合因素決定兩份以上的“黑合同”之間差價的分配。本人認為施工合同糾紛的個案案情差異很大,應當根據個案的具體情況由承辦法官設計并決定裁量方案,沒有必要制訂全國統一的審理方案,但法官確定的裁判方案和思路應當符合《合同法》規定的無效合同過錯責任原則、公平原則和誠信原則等法律精神。

(四)慎用民事制裁措施。

對《民法通則》第一百三十四條規定的民事制裁措施在施工合同中應當如

何適用?《解釋》第4條規定的民事制裁措施應當慎用,適用時,收繳額度不宜過大,人民法院審理民商事案件的主要職能是居中公正裁判,而不是要對當事人進行處罰。再是建筑行業屬于微利行業,處罰額度過大,當事人難以承受。適用《解釋》的4條,應當注意:一是收繳對象只能是當事人已經取得的違法所得;對約定取得,尚未履行的,不適用此條規定。二是對行政機關對當事人的違法行為已作出過行政處罰決定的,人民法院不宜再次進行民事制裁。三是對民事違法行為可以懲罰,也可以不懲罰;是否懲罰視情節而定。四是懲罰幅度不宜過重。民事制裁措施本身也是平衡當事人利益手段之一,不能因為適用懲罰措施而導致當事人利益嚴重失衡。

(五)合作開發房地產合同各方對發包人欠付工程價款不承擔連帶責任。

合作開發房地產合同中的合作一方按照合同約定負責開發項目建設的合同義務,由其作為發包人與施工企業簽訂施工合同,在發包人無力償還工程欠款時,其他合作方對其償還工程欠款原則上不承擔連帶責任。

最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第14條規定:本解釋所稱的合作開發房地產合同,是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資,共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。合作開發合同各方是按照合同約定各自承擔權利義務。“共同投資,共享利潤、共擔風險”是指合作各方內部關系,而不是指對外關系。《民法通則》第五十二條規定:企業之間或者企業、事業單位之間聯營,共同經營、不具備法人條件的,由聯營各方按照出資比例或者協議的約定,以各自所有的或者經營管理的財產承擔民事責任。依照法律的規定或者協議的約定負連帶責任的,承擔連帶責任。第五十三條規定:企業之間或者企業、事業單位之間聯營,按照合同的約定各自獨立經營的,它的權利和義務由合同約定,各自承擔民事責任。參照上述兩條規定,合作開發房地產合同各方沒有成立合作開發房地產的項目公司或成立不具備法人條件的其他組織,應屬“獨立經營”,應按照約定各自獨立承擔民事責任。退一步說,即使合作各方訂立的合作開發合同屬于《民法通則》第五十二條規定的情形,聯營各方也應當按照法律規定或者協議約定承擔連帶責任。在法律沒有規定,合同也沒有約定的情況下,合作各方不應當對作為建設工程發包人償還工程欠款承擔連帶責任。合作開發房地產合同,既不屬于個人合伙,也不是合伙企業,不應當適用《民法通則》或《合伙企業法》有關個人合伙和普通合伙人承擔連帶責任的規定。

具體講,根據債權合同相對性原理,除發包人以外的合作各方對發包人償

還工程欠款不承擔連帶責任。案件訟爭的法律關系是施工合同糾紛,而不是合作開發房地產合同糾紛。施工合同只對合同當事人產生約束力,對合同當事人以外的人不發生法律效力。其次,從法理上講,債權屬于相對權,相對性是債權的基礎。債是特定當事人之間的法律關系,債權人和債務人都是特定的。債權人只能向特定的債務人請求給付,債務人只能對特定的債權人負有給付義務。即使因第三人的行為致使債權不能實現,債權人也不能依據債權的效力向第三人請求排除妨害,債權在性質上屬于對人權。第三,《民法通則》第八十四條第一款規定:債是按照合同的約定或者依照法律的規定,在當事人之間產生的特定的權利和義務關系。第二款規定:債權人有權要求債務人按照合同的約定或者依照法律的規定履行義務。“特定的”含義就是講只有合同當事人才受合同權利義務內容的約束。債權人要求債務人履行義務的基礎是合同約定或法律規定。據此,在發包人無力償還工程欠款時,其他合作方對其償還工程欠款原則上不承擔連帶責任

此外,人民法院還應當審查除發包人以外的合作各方是否存

在取代原發包人或因加入債的履行而與施工合同發包人成為共同發包人的事實。如存在,應當認定實際參與施工合同履行的合作開發合同的合作方與施工合同的發包人成為共同發包人,應當對欠付工程價款承擔連帶責任。全面實際參與了施工合同實際履行行為表現為:與發包人一起共同選定施工隊伍、參與施工管理、支付工程款、在經濟簽證上簽署意見、參與工程驗收或者工程結算等等。

總之,回顧過去,3年來,《解釋》為人民法院審理施工合同糾紛案件提供了明確具體的法律依據,澄清了許多模糊認識,統一了審判思路和理念,適用《解釋》裁判的絕大多數案件取得了很好的法律效果和社會效果,對此,應當予以充分肯定。面對現實,我們應當清醒看到建筑市場已經出現的諸多新情況、新問題不是《解釋》所能涵蓋的。《解釋》受制訂時間和條文的限制,對地方法院的審判工作起到的指導作用是有限的,對此,我們在肯定成績的同時,也應當保持清醒認識。面對未來,任重道遠,需要我們了解、把握、解決的問題很多,建筑市場正在發生日新月異的變革,施工合同糾紛案件類型、法律關系、爭議焦點等也處在不間斷的變化之中;對此,我們應當不斷學習,努力進取,牢牢把握審判工作的主動權,審理好施工合同糾紛案件,為在全社會實現公平、正義而努力工作。


 

附件三:

最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)

為了正確審理合同糾紛案件,根據《中華人民共和國合同法》的規定,對人民法院適用合同法的有關問題作出如下解釋:

一、合同的訂立

第一條 當事人對合同是否成立存在爭議,人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的,一般應當認定合同成立。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

對合同欠缺的前款規定以外的其他內容,當事人達不成協議的,人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關規定予以確定。

第二條 當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同,但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的,人民法院可以認定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規定的除外。

第三條 懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報酬,完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的,人民法院依法予以支持。但懸賞有合同法第五十二條規定情形的除外。

第四條 采用書面形式訂立合同,合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的,人民法院應當認定約定的簽訂地為合同簽訂地;合同沒有約定簽訂地,雙方當事人簽字或者蓋章不在同一地點的,人民法院應當認定最后簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地。

第五條 當事人采用合同書形式訂立合同的,應當簽字或者蓋章。當事人在合同書上摁手印的,人民法院應當認定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。

第六條 提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內容,在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識,并按照對方的要求對該格式條款予以說明的,人民法院應當認定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。

提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任。

第七條 下列情形,不違反法律、行政法規強制性規定的,人民法院可以認定為合同法所稱“交易習慣”:

(一)在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法;

(二)當事人雙方經常使用的習慣做法。

對于交易習慣,由提出主張的一方當事人承擔舉證責任。

第八條 依照法律、行政法規的規定經批準或者登記才能生效的合同成立后,有義務辦理申請批準或者申請登記等手續的一方當事人未按照法律規定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的,屬于合同法第四十二條第(三)項規定的“其他違背誠實信用原則的行為”,人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求,判決相對人自己辦理有關手續;對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失,應當承擔損害賠償責任。

二、合同的效力

第九條 提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款關于提示和說明義務的規定,導致對方沒有注意免除或者限制其責任的條款,對方當事人申請撤銷該格式條款的,人民法院應當支持。

第十條 提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款的規定,并具有合同法第四十條規定的情形之一的,人民法院應當認定該格式條款無效。

第十一條 根據合同法第四十七條、第四十八條的規定,追認的意思表示自到達相對人時生效,合同自訂立時起生效。

第十二條 無權代理人以被代理人的名義訂立合同,被代理人已經開始履行合同義務的,視為對合同的追認。

第十三條 被代理人依照合同法第四十九條的規定承擔有效代理行為所產生的責任后,可以向無權代理人追償因代理行為而遭受的損失。

第十四條 合同法第五十二條第(五)項規定的“強制性規定”,是指效力性強制性規定。

第十五條 出賣人就同一標的物訂立多重買賣合同,合同均不具有合同法第五十二條規定的無效情形,買受人因不能按照合同約定取得標的物所有權,請求追究出賣人違約責任的,人民法院應予支持。

三、合同的履行

第十六條 人民法院根據具體案情可以將合同法第六十四條、第六十五條規定的第三人列為無獨立請求權的第三人,但不得依職權將其列為該合同訴訟案件的被告或者有獨立請求權的第三人。

第十七條 債權人以境外當事人為被告提起的代位權訴訟,人民法院根據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十一條的規定確定管轄。

第十八條 債務人放棄其未到期的債權或者放棄債權擔保,或者惡意延長到期債權的履行期,對債權人造成損害,債權人依照合同法第七十四條的規定提起撤銷權訴訟的,人民法院應當支持。

第十九條 對于合同法第七十四條規定的“明顯不合理的低價”,人民法院應當以交易當地一般經營者的判斷,并參考交易當時交易地的物價部門指導價或者市場交易價,結合其他相關因素綜合考慮予以確認。

轉讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價百分之七十的,一般可以視為明顯不合理的低價;對轉讓價格高于當地指導價或者市場交易價百分之三十的,一般可以視為明顯不合理的高價。

債務人以明顯不合理的高價收購他人財產,人民法院可以根據債權人的申請,參照合同法第七十四條的規定予以撤銷。

第二十條 債務人的給付不足以清償其對同一債權人所負的數筆相同種類的全部債務,應當優先抵充已到期的債務;幾項債務均到期的,優先抵充對債權人缺乏擔保或者擔保數額最少的債務;擔保數額相同的,優先抵充債務負擔較重的債務;負擔相同的,按照債務到期的先后順序抵充;到期時間相同的,按比例抵充。但是,債權人與債務人對清償的債務或者清償抵充順序有約定的除外。

第二十一條 債務人除主債務之外還應當支付利息和費用,當其給付不足以清償全部債務時,并且當事人沒有約定的,人民法院應當按照下列順序抵充:

(一)實現債權的有關費用;

(二)利息;

(三)主債務。

四、合同的權利義務終止

第二十二條 當事人一方違反合同法第九十二條規定的義務,給對方當事人造成損失,對方當事人請求賠償實際損失的,人民法院應當支持。

第二十三條 對于依照合同法第九十九條的規定可以抵銷的到期債權,當事人約定不得抵銷的,人民法院可以認定該約定有效。

第二十四條 當事人對合同法第九十六條、第九十九條規定的合同解除或者債務抵銷雖有異議,但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的,人民法院不予支持;當事人沒有約定異議期間,在解除合同或者債務抵銷通知到達之日起三個月以后才向人民法院起訴的,人民法院不予支持。

第二十五條 依照合同法第一百零一條的規定,債務人將合同標的物或者標的物拍賣、變賣所得價款交付提存部門時,人民法院應當認定提存成立。

提存成立的,視為債務人在其提存范圍內已經履行債務。

第二十六條 合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化,繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的,當事人請求人民法院變更或者解除合同的,人民法院應當根據公平原則,并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。

五、違約責任

第二十七條 當事人通過反訴或者抗辯的方式,請求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規定調整違約金的,人民法院應予支持。

第二十八條 當事人依照合同法第一百一十四條第二款的規定,請求人民法院增加違約金的,增加后的違約金數額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后,當事人又請求對方賠償損失的,人民法院不予支持。

第二十九條 當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的,人民法院應當以實際損失為基礎,兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素,根據公平原則和誠實信用原則予以衡量,并作出裁決。

當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的,一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的“過分高于造成的損失”。

六、附則

第三十條 合同法施行后成立的合同發生糾紛的案件,本解釋施行后尚未終審的,適用本解釋;本解釋施行前已經終審,當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的,不適用本解釋。


附件四:

最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見

(法發〔200940)

各省、自治區、直轄市高級人民法院,解放軍軍事法院,新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院:

現將最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》印發給你們,請結合當地實際,認真貫徹落實。

二○○九年七月七日 

當前,因全球金融危機蔓延所引發的矛盾和糾紛在司法領域已經出現明顯反映,民商事案件尤其是與企業經營相關的民商事合同糾紛案件呈大幅增長的態勢;同時出現了諸多由宏觀經濟形勢變化所引發的新的審判實務問題。人民法院圍繞國家經濟發展戰略和“保增長、保民生、保穩定”要求,堅持“立足審判、胸懷大局、同舟共濟、共克時艱”的指導方針,牢固樹立為大局服務、為人民司法的理念,認真研究并及時解決這些民商事審判實務中與宏觀經濟形勢變化密切相關的普遍性問題、重點問題,有效化解矛盾和糾紛,不僅是民商事審判部門應對金融危機工作的重要任務,而且對于維護誠信的市場交易秩序,保障公平法治的投資環境,公平解決糾紛、提振市場信心等具有重要意義。現就人民法院在當前形勢下審理民商事合同糾紛案件中的若干問題,提出以下意見。

一、慎重適用情勢變更原則,合理調整雙方利益關系

1、當前市場主體之間的產品交易、資金流轉因原料價格劇烈波動、市場需求關系的變化、流動資金不足等諸多因素的影響而產生大量糾紛,對于部分當事人在訴訟中提出適用情勢變更原則變更或者解除合同的請求,人民法院應當依據公平原則和情勢變更原則嚴格審查。

2、人民法院在適用情勢變更原則時,應當充分注意到全球性金融危機和國內宏觀經濟形勢變化并非完全是一個令所有市場主體猝不及防的突變過程,而是一個逐步演變的過程。在演變過程中,市場主體應當對于市場風險存在一定程度的預見和判斷。人民法院應當依法把握情勢變更原則的適用條件,嚴格審查當事人提出的“無法預見”的主張,對于涉及石油、焦炭、有色金屬等市場屬性活潑、長期以來價格波動較大的大宗商品標的物以及股票、期貨等風險投資型金融產品標的物的合同,更要慎重適用情勢變更原則。

3、人民法院要合理區分情勢變更與商業風險。商業風險屬于從事商業活動的固有風險,諸如尚未達到異常變動程度的供求關系變化、價格漲跌等。情勢變更是當事人在締約時無法預見的非市場系統固有的風險。人民法院在判斷某種重大客觀變化是否屬于情勢變更時,應當注意衡量風險類型是否屬于社會一般觀念上的事先無法預見、風險程度是否遠遠超出正常人的合理預期、風險是否可以防范和控制、交易性質是否屬于通常的“高風險高收益”范圍等因素,并結合市場的具體情況,在個案中識別情勢變更和商業風險。

4、在調整尺度的價值取向把握上,人民法院仍應遵循側重于保護守約方的原則。適用情勢變更原則并非簡單地豁免債務人的義務而使債權人承受不利后果,而是要充分注意利益均衡,公平合理地調整雙方利益關系。在訴訟過程中,人民法院要積極引導當事人重新協商,改訂合同;重新協商不成的,爭取調解解決。為防止情勢變更原則被濫用而影響市場正常的交易秩序,人民法院決定適用情勢變更原則作出判決的,應當按照最高人民法院《關于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)服務黨和國家工作大局的通知》(法〔2009165號)的要求,嚴格履行適用情勢變更的相關審核程序。

二、依法合理調整違約金數額,公平解決違約責任問題

5、現階段由于國內宏觀經濟環境的變化和影響,民商事合同履行過程中違約現象比較突出。對于雙方當事人在合同中所約定的過分高于違約造成損失的違約金或者極具懲罰性的違約金條款,人民法院應根據合同法第一百一十四條第二款和最高人民法院《關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋(二)》)第二十九條等關于調整過高違約金的規定內容和精神,合理調整違約金數額,公平解決違約責任問題。

6、在當前企業經營狀況普遍較為困難的情況下,對于違約金數額過分高于違約造成損失的,應當根據合同法規定的誠實信用原則、公平原則,堅持以補償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質,合理調整裁量幅度,切實防止以意思自治為由而完全放任當事人約定過高的違約金。

7、人民法院根據合同法第一百一十四條第二款調整過高違約金時,應當根據案件的具體情形,以違約造成的損失為基準,綜合衡量合同履行程度、當事人的過錯、預期利益、當事人締約地位強弱、是否適用格式合同或條款等多項因素,根據公平原則和誠實信用原則予以綜合權衡,避免簡單地采用固定比例等“一刀切”的做法,防止機械司法而可能造成的實質不公平。

8、為減輕當事人訴累,妥當解決違約金糾紛,違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構成違約進行免責抗辯而未提出違約金調整請求的,人民法院可以就當事人是否需要主張違約金過高問題進行釋明。人民法院要正確確定舉證責任,違約方對于違約金約定過高的主張承擔舉證責任,非違約方主張違約金約定合理的,亦應提供相應的證據。合同解除后,當事人主張違約金條款繼續有效的,人民法院可以根據合同法第九十八條的規定進行處理。

三、區分可得利益損失類型,妥善認定可得利益損失

9、在當前市場主體違約情形比較突出的情況下,違約行為通常導致可得利益損失。根據交易的性質、合同的目的等因素,可得利益損失主要分為生產利潤損失、經營利潤損失和轉售利潤損失等類型。生產設備和原材料等買賣合同違約中,因出賣人違約而造成買受人的可得利益損失通常屬于生產利潤損失。承包經營、租賃經營合同以及提供服務或勞務的合同中,因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經營利潤損失。先后系列買賣合同中,因原合同出賣方違約而造成其后的轉售合同出售方的可得利益損失通常屬于轉售利潤損失。

10、人民法院在計算和認定可得利益損失時,應當綜合運用可預見規則、減損規則、損益相抵規則以及過失相抵規則等,從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預見的損失、非違約方不當擴大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三條第二款規定的欺詐經營、合同法第一百一十四條第一款規定的當事人約定損害賠償的計算方法以及因違約導致人身傷亡、精神損害等情形的,不宜適用可得利益損失賠償規則。

11、人民法院認定可得利益損失時應當合理分配舉證責任。違約方一般應當承擔非違約方沒有采取合理減損措施而導致損失擴大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責任;非違約方應當承擔其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責任。對于可以預見的損失,既可以由非違約方舉證,也可以由人民法院根據具體情況予以裁量。

四、正確把握法律構成要件,穩妥認定表見代理行為

12、當前在國家重大項目和承包租賃行業等受到全球性金融危機沖擊和國內宏觀經濟形勢變化影響比較明顯的行業領域,由于合同當事人采用轉包、分包、轉租方式,出現了大量以單位部門、項目經理乃至個人名義簽訂或實際履行合同的情形,并因合同主體和效力認定問題引發表見代理糾紛案件。對此,人民法院應當正確適用合同法第四十九條關于表見代理制度的規定,嚴格認定表見代理行為。

13、合同法第四十九條規定的表見代理制度不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象,而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。合同相對人主張構成表見代理的,應當承擔舉證責任,不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素,而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權。

14、人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時,應當結合合同締結與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務,此外還要考慮合同的締結時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關印章及印章真偽、標的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經理的行為、是否參與合同履行等各種因素,作出綜合分析判斷。

五、正確適用強制性規定,穩妥認定民商事合同效力

15、正確理解、識別和適用合同法第五十二條第(五)項中的“違反法律、行政法規的強制性規定”,關系到民商事合同的效力維護以及市場交易的安全和穩定。人民法院應當注意根據《合同法解釋(二)》第十四條之規定,注意區分效力性強制規定和管理性強制規定。違反效力性強制規定的,人民法院應當認定合同無效;違反管理性強制規定的,人民法院應當根據具體情形認定其效力。

16、人民法院應當綜合法律法規的意旨,權衡相互沖突的權益,諸如權益的種類、交易安全以及其所規制的對象等,綜合認定強制性規定的類型。如果強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的,人民法院應當認定合同無效。如果強制性規定規制的是當事人的“市場準入”資格而非某種類型的合同行為,或者規制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為,人民法院對于此類合同效力的認定,應當慎重把握,必要時應當征求相關立法部門的意見或者請示上級人民法院。

六、合理適用不安抗辯權規則,維護權利人合法權益

17、在當前情勢下,為敦促誠信的合同一方當事人及時保全證據、有效保護權利人的正當合法權益,對于一方當事人已經履行全部交付義務,雖然約定的價款期限尚未到期,但其訴請付款方支付未到期價款的,如果有確切證據證明付款方明確表示不履行給付價款義務,或者付款方被吊銷營業執照、被注銷、被有關部門撤銷、處于歇業狀態,或者付款方轉移財產、抽逃資金以逃避債務,或者付款方喪失商業信譽,以及付款方以自己的行為表明不履行給付價款義務的其他情形的,除非付款方已經提供適當的擔保,人民法院可以根據合同法第六十八條第一款、第六十九條、第九十四條第(二)項、第一百零八條、第一百六十七條等規定精神,判令付款期限已到期或者加速到期。


附件五:

關于當前形勢下進一步做好房地產糾紛案件審判工作的指導意見

法發〔200942

各省、自治區、直轄市高級人民法院,解放軍軍事法院,新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院:

當前,穩定房地產市場,保障房地產業的健康發展,是黨和國家應對國際金融危機影響,促進經濟平穩較快發展的重大決策部署。充分發揮人民法院的審判職能作用,切實做好房地產糾紛案件審判工作,是人民法院為大局服務、為人民司法的必然要求。各級人民法院要深刻認識當前形勢下做好房地產糾紛案件審判工作的重要意義,準確把握宏觀經濟形勢發生的客觀變化,在法律和國家政策規定框架內,適用原則性和靈活性相統一的方法,妥善審理房地產案件,為國家“保增長、保民生、保穩定”的工作大局提供強有力的司法保障。現就做好房地產糾紛案件的審判工作,提出如下指導意見。

一、切實依法維護國有土地使用權出讓市場。要依照物權法、合同法、城市房地產管理法等法律及最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規定,盡可能維持土地使用權出讓合同效力,依法保護守約方的合法權益,促進土地使用權出讓市場的平穩發展。

二、切實依法維護國有土地使用權轉讓市場。要正確理解城市房地產管理法等法律、行政法規關于土地使用權轉讓條件的規定,準確把握物權效力與合同效力的區分原則,盡可能維持合同效力,促進土地使用權的正常流轉。

三、切實依法保護國家投資基礎設施建設拉大內需政策的落實。要依照法律規定,結合國家政策,妥善審理好涉及國家重大工程、重點項目的建設工程施工合同糾紛案件;要慎用財產保全措施,盡可能加快案件審理進度,發揮財產效益,為重點工程按期完工提供司法保障。

四、加大對招標投標法的貫徹力度。要依照招標投標法和最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規定,準確把握“黑白合同”的認定標準,依法維護中標合同的實質性內容;對案件審理中發現的帶有普遍性的違反招標投標法等法律、行政法規和司法解釋規定的問題,要及時與建設行政管理部門溝通、協商,共同研究提出從源頭上根治的工作方案,切實維護建筑市場秩序。

五、妥善處理因發包人資金困難產生的發包人拖欠工程款、承包人拖欠勞務分包人工程款等連鎖糾紛案件。要統籌協調各方當事人的利益,加大案件調解力度,力爭通過案件審判盤活現有的存量資金,實現當事人雙贏、多贏的結果。調解不成的,要綜合考慮連鎖案件的整體情況,根據當事人的償付能力和對方的資金需求,確定還款期限、還款方式,最大限度避免連鎖案件引發群體事件影響社會穩定。

六、妥善處理非法轉包、違法分包、肢解發包、不具備法定資質的實際施工人借用資質承攬工程等違法行為,以保證工程質量。對規避標準化法關于國家強制性標準的規定,降低建材標號,擅自縮減施工流程,降低工程質量標準等危及建筑產品安全的行為,要按照法律規定和合同約定嚴格予以處理;構成犯罪的,交由有關部門依法追究責任人的刑事責任。

七、妥善處理各類房屋買賣合同糾紛案件,依法穩定房屋交易市場。要依照法律和最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規定,妥善處理房屋銷售廣告糾紛,認購協議中定金糾紛、房屋質量糾紛、房屋面積糾紛,制裁惡意違約行為,保護購房人利益;對于房地產開發商確因資金暫時困難未按時交付房屋的,要多做雙方當事人的調解工作,確無調解可能的案件,可以根據案件的具體情況,依法合理調整違約金數額,公平解決違約責任問題;對于買受人請求解除商品房合同糾紛案件,要嚴格依法審查,對不符合解除條件的不能解除;要引導當事人理性面對市場經營風險,共同維護誠信的市場交易秩序。對矛盾有可能激化的敏感案件和群體性案件,要及時向當地黨委匯報,與政府主管部門溝通情況,力爭將不穩定因素化解在萌芽狀態。

八、妥善審理商品房抵押貸款合同糾紛案件,維護房地產金融體系安全。在審理因商品房買受人拖欠銀行貸款產生的糾紛案件中,要依法保護銀行的合法權益;對涉嫌利用虛假房地產交易套取銀行信貸資金等違法犯罪活動的,要及時向偵查機關提供線索;對案件中出現的新情況、新問題及時與房地產主管部門、銀行業進行溝通,依法支持金融監管機構有效行使管理職能,防范房地產金融體系風險。

九、妥善處理拖欠租金引發的房屋租賃合同糾紛案件。在處理小型企業租賃他人廠房、倉庫等經營性用房的案件時,如果承租人因資金短缺臨時拖欠租金,但企業仍處于正常生產經營狀態的,要從維護企業的生存發展入手,加大調解力度,盡可能促成合同繼續履行。

十、妥善采用多種途徑處理房地產糾紛案件。房地產案件的審判涉及到房地產企業和廣大人民群眾的切身利益,要從保障企業合法權益,保障人民群眾居住權益的角度,切實貫徹“調解優先、調判結合”原則,大力加強訴訟調解工作;要借助行政調解、人民調解力量,多種途徑、多種方式化解糾紛,維護穩定,切實防止房地產糾紛轉變為群體性行為。

十一、加強對當前形勢下房地產業審判工作新情況、新問題的進一步研究。房地產業在國民經濟中的重要作用,決定了國際金融危機對房地產業的影響是深遠的,要加強對房地產案件審判的前瞻性研究,密切關注國內外經濟形勢變化可能引發的房地產糾紛案件,對案件審判中出現的新情況、新問題及時提出應對的司法政策;要及時總結審判經驗,有效提高解決疑難復雜問題的能力,為房地產業的健康、持續發展提供可靠的司法保證。


 

附件六:

中辦、國辦印發《關于開展工程建設領域突出問題專項治理工作的意見》

新華社北京8月19日電 中共中央辦公廳、國務院辦公廳近日印發了《關于開展工程建設領域突出問題專項治理工作的意見》,并發出通知,要求各地區各部門結合實際認真貫徹執行。《關于開展工程建設領域突出問題專項治理工作的意見》全文如下:

為認真貫徹落實《中共中央關于印發〈建立健全懲治和預防腐敗體系2008-2012年工作規劃〉的通知》(中發〔2008〕9號)的有關要求,規范工程建設領域市場交易行為和領導干部從政行為,維護社會主義市場經濟秩序,促進反腐倡廉建設,現就開展工程建設領域突出問題專項治理工作提出如下意見。

一、治理工作的重要性和緊迫性

近年來,各地區各部門采取有效措施,認真治理工程建設領域中存在的問題,工程建設市場不斷健全,監管體制日益完善,錢權交易、商業賄賂等腐敗現象滋生蔓延的勢頭得到了一定程度的遏制。但是,必須清醒地看到,我國工程建設領域依然存在許多突出問題。一是一些領導干部利用職權插手干預工程建設,索賄受賄;二是一些部門違法違規決策上馬項目和審批規劃,違法違規審批和出讓土地,擅自改變土地用途、提高建筑容積率;三是一些招標人和投標人規避招標、虛假招標,圍標串標,轉包和違法分包;四是一些招標代理機構違規操作,有的專家評標不公正;五是一些單位在工程建設過程中違規征地拆遷、損害群眾利益、破壞生態環境、質量和安全責任不落實;六是一些地方違背科學決策、民主決策的原則,亂上項目,存在勞民傷財的“形象工程”、脫離實際的“政績工程”和威脅人民生命財產安全的“豆腐渣”工程。上述這些問題嚴重損害公共利益,影響黨群干群關系,破壞社會主義市場經濟秩序,妨礙科學發展和社會和諧穩定,人民群眾反映強烈。為此,中央決定,用2年左右的時間,集中開展工程建設領域突出問題專項治理工作。

各地區各部門要充分認識開展工程建設領域突出問題專項治理工作的重要性和緊迫性,切實采取措施,加大治理力度,維護公平競爭的市場原則,推動以完善懲治和預防腐敗體系為重點的反腐倡廉建設深入開展,促進工程建設項目高效、安全、廉潔運行,保證中央關于擴大內需促進經濟平穩較快發展政策措施的貫徹落實,維護人民群眾的根本利益,促進科學發展,保持社會和諧穩定。

二、治理工作的總體要求、主要任務和階段性目標

(一)總體要求

高舉中國特色社會主義偉大旗幟,以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導,深入貫徹落實科學發展觀,全面貫徹落實黨的十七大精神,緊緊圍繞擴大內需、加快發展方式轉變和結構調整、深化重點領域和關鍵環節改革、改善民生、促進和諧等任務,以政府投資和使用國有資金的項目為重點,以改革創新、科學務實的精神,堅持圍繞中心、統籌協調,標本兼治、懲防并舉,堅持集中治理與加強日常監管相結合,著力解決工程建設領域存在的突出問題,切實維護人民群眾的根本利益,為經濟社會又好又快發展提供堅強保證。

(二)主要任務

進一步規范招標投標活動,促進招標投標市場健康發展;進一步落實經營性土地使用權和礦業權招標拍賣掛牌出讓制度,規范市場交易行為;進一步推進決策和規劃管理工作公開透明,確保規劃和項目審批依法實施;進一步加強監督管理,確保行政行為、市場行為更加規范;進一步深化有關體制機制制度改革,建立規范的工程建設市場體系;進一步落實工程建設質量和安全責任制,確保建設安全。

(三)階段性目標

工程建設領域市場交易活動依法透明運行,統一規范的工程建設有形市場建立健全,互聯互通的誠信體系初步建立,法律法規制度比較完善,相關改革不斷深化,工程建設健康有序發展的長效機制基本形成,領導干部違法違規插手干預工程建設的行為受到嚴肅查處,腐敗現象易發多發的勢頭得到進一步遏制。

三、治理工作的重點和主要措施

(一)認真進行排查,找準突出問題

深入開展自查。各地區各有關部門要對照有關法律法規和政策規定,認真查找項目決策、城鄉規劃審批、項目核準、土地審批和出讓、環境評價、勘察設計和工程招標投標、征地拆遷、物資采購、資金撥付和使用、施工監理、工程質量、工程建設實施等重點部位和關鍵環節存在的突出問題。要緊密結合實際,認真開展自查,摸清存在問題的底數,掌握涉及問題單位和人員的基本情況。

深刻分析原因。針對發現的問題和隱患,從主觀認識、法規制度、權力制約、行政監管、市場環境等方面,分析產生的根源,查找存在的漏洞和薄弱環節,提出改進的措施和辦法,明確治理工作的目標和責任要求,增強治理工作的科學性、預見性和實效性。

嚴肅自查紀律。對不認真自查的地方和部門,要加強督導;對拒不自查、掩蓋問題或弄虛作假的,要嚴肅處理。對自查出的違紀問題,要根據情節輕重、影響大小等作出處理。對雖有問題但能主動認識和糾正的,可以按照有關規定從輕、減輕或免予處分。各地區各部門要將自查情況書面報告中央治理工程建設領域突出問題工作領導小組。領導小組適時對自查情況進行重點檢查。

(二)加大監管力度,增強監管效果

突出監管重點。著重加強項目建設程序的監管,嚴格執行投資項目審批、核準、備案管理程序,規范項目決策,科學確定項目規模、工程造價和標準,認真落實開工報告制度、施工許可證制度和安全生產許可證制度,確保工程項目審批和建設依法合規、公開透明運行。著重加強對招標投標活動的監管,規范招標方式確定、招標文件編制、資格審查、標段劃分、評標定標、招標代理等行為,改進和完善評標辦法,確保招標投標活動公開、公平、公正。著重加強土地、礦產供應及開發利用情況的監管,完善土地及礦業權審批、供應、使用等管理的綜合監管平臺。著重加強控制性詳細規劃制定和實施監管,嚴格控制性詳細規劃的制定和修改程序。著重加強項目建設實施過程監管,嚴格依法征地拆遷,堅持合理工期、合理標價、合理標段,嚴格合同訂立和履約,規范設計變更,科學組織施工,加強資金管理,控制建設成本,禁止轉包和違法分包。著重加強工程質量與安全監管,落實工程質量和安全生產領導責任制,進一步完善質量與安全管理法規制度,明確質量標準,細化安全措施,強化施工監理,防止重、特大質量與安全事故的發生。

落實監管職責。各級政府要加強對工程建設項目全過程的監管,認真履行對政府投資項目的立項審批、項目管理、資金使用和實施效果等方面的職責。發展改革、工業和信息化、財政、國土資源、環境保護、住房城鄉建設、安全監管等有關部門要依照有關法律法規,認真履行對項目決策、資金安排和管理、土地及礦業權審批和出讓、節能評估審查、環境影響評價、城鄉規劃審批、安全生產等環節的行政管理職責。發展改革、工業和信息化、住房城鄉建設、交通運輸、鐵道、水利、電監等部門要按照職責分工,重點做好對工程建設項目的監管。財政、審計部門要重點做好對政府投資項目資金和國有企業投資項目資金的監管,確保資金規范、高效、安全、廉潔使用。對因監管不力、行政不作為和亂作為以及行政過失等失職瀆職行為造成重大損失的,要嚴肅追究責任單位領導和有關人員的責任。

創新監管方式。充分發揮招標投標部際聯席會議機制作用,健全招標投標行政監督機制。建立健全相關制度,加強對招標投標從業機構和人員的規范管理。加大工程建設項目行政執法力度。組織實施對政府重大投資項目的跟蹤審計。積極推進項目標準化、精細化、規范化和扁平化管理。發揮工程監理機構的專業監督作用,加強工程建設質量和安全生產的過程監管。推行管理骨干基本固定、勞務用工相對靈活、職責明確、高效運作的勞務管理模式。充分發揮新聞媒體的作用,加強對工程建設領域的輿論監督和社會監督。

(三)深化體制改革,創新機制制度

加快改革步伐。加強重大項目決策管理,推行專家評議和論證制度、公示和責任追究制度。發布招標投標法實施條例,抓緊研究起草政府投資條例、建筑市場管理條例。繼續做好《標準施工招標資格預審文件》、《標準施工招標文件》貫徹實施工作,加快編制完成行業標準文件,實現招標投標規則統一。不斷深化國庫集中支付制度改革,加強工程項目政府采購管理。科學編制、嚴格實施土地利用總體規劃,嚴格土地用途管制,嚴格土地使用權、礦業權出讓審批管理。制定控制性詳細規劃編制審批管理辦法,規范自由裁量權行使。嚴格執行國家有關法律法規,提高法律法規的執行力和落實度。

加強市場建設。按照政府建立、規范管理、公共服務、公平交易的原則,堅持政事分開、政企分開,打破地區封鎖和行業壟斷,整合和利用好各類有形建筑和建設市場資源,建立健全統一規范的工程建設有形市場,為工程交易提供場所,為交易各方提供服務,為信息發布提供平臺,為政府監管提供條件。按規定必須招標的工程建設項目要實行統一進場、集中交易、行業監管、行政監察。建立健全統一規范的土地、礦業權等要素市場,大力推進土地市場、礦業權市場建設,探索顯化土地使用權和礦業權轉讓市場的有效形式,規范土地使用權和礦業權市場交易行為。充分利用網絡技術等現代科技手段,積極推行電子化招標投標。加強評標專家庫管理,提高專家的職業道德水平。制定全國統一的評標專家分類標準和專家管理辦法。加強中介組織管理,嚴格土地使用權、礦業權價格評估的監管,規范招標代理行為。

健全誠信體系。完善工程建設領域信譽評價、項目考核、合同履約、黑名單等市場信用記錄,整合有關部門和行業信用信息資源,建立綜合性數據庫。充分利用各種信息平臺,逐步形成全國互聯互通的工程建設領域誠信體系,實現全行業誠信信息共建共享,并將相關信用信息納入全國統一的企業和個人征信系統。建立健全失信懲戒制度和守信激勵制度,嚴格市場準入。

(四)加大辦案力度,堅決懲治腐敗

嚴肅查處違紀違法案件。要堅決查辦工程建設領域的腐敗案件,發現一起,查處一起,決不姑息。重點查辦國家工作人員特別是領導干部利用職權插手干預城鄉規劃審批、招標投標、土地審批和出讓以謀取私利甚至索賄受賄的大案要案。嚴厲查處違法違規審批立項,規避和虛假招標,非法批地,低價出讓土地,擅自變更規劃和設計、改變土地用途和提高容積率,嚴重侵害群眾利益等違紀違法案件。堅決查處在工程項目規劃、立項審批中因違反決策程序或決策失誤而造成重大損失或惡劣影響的案件。依法查處生產安全責任事故,嚴肅追究有關領導人的責任。既要堅決懲處受賄行為,又要嚴厲懲處行賄行為。堅決杜絕瞞案不報、壓案不查的行為。

積極拓寬案源渠道。充分發揮各級紀檢監察、司法、審計等機關和部門信訪舉報系統的作用,形成有效的舉報投訴網絡,健全舉報投訴處理機制。注重在審計、財政監察、項目稽察、執法監察、專項檢查、案件調查和新聞媒體報道中發現案件線索,深挖工程質量問題和安全事故背后的腐敗問題。

健全辦案協調機制。各級紀檢監察機關、司法機關、審計部門和金融機構等要加強協作配合,完善情況通報、案件線索移送、案件協查、信息共享機制,形成查辦案件的合力。對涉嫌犯罪案件,要及時移送司法機關依法查處。充分發揮查辦案件的治本功能,深入剖析大案要案,嚴肅開展警示教育,認真查找體制機制制度方面存在的缺陷和漏洞,做到查處一起案件,教育一批干部,完善一套制度。

四、加強對治理工作的組織領導

成立中央治理工程建設領域突出問題工作領導小組,由中央紀委牽頭,最高人民檢察院、國家發展改革委、工業和信息化部、公安部、監察部、財政部、國土資源部、環境保護部、住房城鄉建設部、交通運輸部、鐵道部、水利部、中國人民銀行、審計署、國務院國資委、工商總局、安全監管總局、國務院法制辦、電監會等為成員單位。領導小組下設辦公室,承擔日常工作。各地區各有關部門要切實加強領導,把治理工作作為一項重要任務列入工作日程,認真完成職責范圍內的任務。各職能部門主要領導同志負總責,確定1名領導同志具體負責,落實責任分工。各級紀檢監察機關要加強組織協調,會同有關部門作出總體部署,搞好任務分解,推動工作落實。各有關部門要及時溝通情況,加強協作配合,形成工作合力。

各地區各有關部門要結合實際,制定貫徹落實本意見的具體方案,確定治理重點,明確目標任務、工作進度、方式方法和時間要求。要深入排查問題、認真進行整改,完善體制機制制度,分階段、有步驟地落實好專項治理工作的各項任務。中央治理工程建設領域突出問題工作領導小組適時組織對各地區各有關部門工作進展情況進行抽查。

各地區各有關部門要將專項治理工作與深入學習實踐科學發展觀活動相結合,著力解決影響和制約科學發展的突出問題以及黨員干部黨性黨風黨紀方面群眾反映強烈的突出問題。要將專項治理工作與治理商業賄賂工作相結合,依法查處工程建設領域的商業賄賂案件,進一步規范市場秩序,維護公平競爭。要將專項治理工作與推進政務公開相結合,利用政府門戶網站建立工程建設項目信息平臺,向社會公示項目建設相關信息,明確審批流程,及時公布審批結果,實行行政審批電子監察。要將專項治理工作與糾正損害群眾利益的不正之風相結合,大力加強部門和行業作風建設,著力解決工程建設領域侵害群眾利益的突出問題。

各地區各有關部門要加強監督檢查,開展分類指導,督促工作落實。要加強調查研究,注意解決苗頭性、傾向性問題,總結經驗,推動工作。對組織領導不到位、方法措施不得力、治理效果不明顯的地方、部門和單位要提出整改要求,重點督查,限期整改,確保治理工作達到預期目標。


附件七:

浙江省高級人民法院

關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

(征求意見稿之二)

為正確審理建設工程施工合同糾紛案件,依照《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)等法律、行政法規及司法解釋,結合我省實際情況,制定本意見。

一、建設工程施工合同效力的認定

第一條建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業內部承包合同,當事人以內部承包合同的承包方無施工資質為由主張合同無效的,不予支持。

第二條有以下情形之一的,應當認定為沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承攬建設工程,所簽訂的建設工程施工合同無效:

()不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程;

()資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程;

()不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程;

()有資質的建筑企業通過其他違法方式允許他人以本企業的名義承攬工程的情形。

工程施工合同無效:

()實際施工人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級;

()實際施工人以建筑施工企業的分支機構、職工隊或者項目部等形式對外開展經營活動,但與建筑施工企業之間沒有產權聯系,沒有統一的財物管理,沒有規范的人事任免、調動或聘用手續;

()實際施工人自籌資金,自行組織施工,建筑施工企業只收取管理費,不參與工程施工、管理,不承擔技術、質量和經濟責任。

第四條符合下列情形之一的,應認定為違法分包,所簽訂的建設工程施工合同無效

()承包人將建設工程主體結構的施工分包給他人完成;

()分包單位不具備相應的資質條件。

()分包未經建設單位認可;

()分包單位將其承包的工程再行分包。

第五條同時符合下列情形的,應認定為勞務分包,所簽訂的合同有效:

()實際施工人具備勞務分包企業資質等級標準規定的一種或幾種項目的施工資質,承包的施工任務僅是整個規程的一道或幾道工序,而不是工程的整套工序;

()承包的方式為提供勞務,而非包工包料。

第六條發包人未取得建設工程規劃許可證,與承包人簽訂建設工程施工合同的,應認定合同無效,但起訴前取得建設工程規劃許可證的,應認定合同有效。

當事人以發包人未取得建設用地規劃許可證、土地使用權證或建設工程施工許可證,主張建設工程施工合同無效的,不予支持。

第七條當事人以建設工程施工合同約定的工程價款違反工程定額標準為由,主張合同價款的約定無效的,不予支持。當事人以合同約定的價款過低顯失公平為由,主張撤銷或變更合同的,依《合同法》的相關規定處理。

第八條建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規規定的最低期限,當事人要求確認該約定無效的,人民法院應予支持。

第九條發包人有下列情形之一,致使承包人無法施工,且在催告的合理期限內仍未履行相應義務,承包人請求解除建設工程施工合同的,應予支持:

()未在約定時間內提供材料,或提供的材料不符合約定的:

()未在約定時間內提供施工場地、施工道路、施工用水、施工用電的;

()未在約定時間內提供完整工程地質和地下管線資料或施工圖紙:

()未在約定時間內辦理工程中間驗收;

()未履行合同約定的其他協助義務的。

二、建設工程工期的認定

第十條建設工程施工合同對建設工程的開工時間有明確約定,按照該約定處理:沒有明確約定,或約定的開工時問早于發包人簽發《開工報告》的時間,建設工程的開工時間應以發包人簽發的《開工報堂_:》確認的時間為準;發包人簽發的《開工報告》確認的開工時間早于建設行政主管部門頒發的《建設工程施工許可證》確認的開工時間,以建設行政主管部門頒發的《建設工程施工許可證》確定的開工時間作為建設工程開工時間;

如果發包人簽發《開工報告》后,遲延向承包人提交施工資料、施工場地,則開工時間以發包人實際提交施工資料、施工場地的時間確定。

方案二:建設工程施工合同對建設工程的開工時間有明確約定,按照該約定處理;沒有明確約定的,以實際開工時間確定:無法查明開工時間的,按照證據規則的相關規定處理。

第十一條建設工程施工合同中對工期順延的情形沒有明確約定,施工過程中因發包人拖欠工程預付款、進度款、變更設計足以造成工程停工、窩工,或因不可抗力因素等原因造成工程停工的,工期可以相應順延。

第十二條承包人舉證證明發包人存在拖欠工程預付款、進度款、變更設計、增加工程量可以順延工期等情形,且在合同約定的辦理工期順延期限內向發包人提出過順延工期的要求,或者上述情形嚴重影響施工進度的,對承包人順延工期的主張可予支持,發包人僅以承包人未在規定時間內提出工期順延申請主張工期不能順延,不予支持。

施工過程中因發包人變更設計增加工程量,雙方未約定工期又不能協商一致的,可以按定額工期順延。

第十三條建設工程完工后,承包人以發包人未按約定支付工程款為由,不協助辦理工程竣工驗收的,視為工程停工;建設工程經竣工驗收合格,發包人拖延結算或拖欠工程款的,承包人可以行使抗辯權為由不交付建設工程,但不交付的工程價值應與工程欠款基本相當。如果發包7人拖欠的工程款與不交付的建設工程價值差距較大或部分不交付影響整個工程使用的,承包人應承擔賠償責任。

第十四條建設工程完工后已由發包人實際控制,發包人既不組織竣工驗收,又未提出質量問題的,視為工程已經竣工驗收合格,工程完工之日視舡程竣工驗收合格之日。

三、工程質量責任的認定

第十五條具有下列情形之一,承包人要求免除其對建設工程質量承擔責任的,不予支持:

()承包人明知發包人提供的設計圖紙存在問題或者在施工過程中發現問題,而沒有及時提出意見和建議繼續施工的;

()承包人對發包人提供的材料(包括商品混凝土)沒有進行應有的檢驗或經檢驗不合格仍然使用的;

()對發包人提出的違反法律法規和建筑工程質量、安全標準,降低工程質量的要求,承包人不予拒絕而進行施工的。

第十六條工程尚未進行竣工驗收,發包人以工程質量不合格為由拒絕支付工程款的,按抗辯處理;發包人主張工程質量不符合合同約定或國家強制性的質量規范標準給其造成損失,要求減少工程款或由承包人賠償損失的,按反訴處理。

第十七條發包人或監理單位已組織驗收并在相關文件上簽字確認驗收合格的,應認定工程經驗收合格,對工程中存在的質量問題作保修期內質量問題處理,發包人以工程存在質量問題為由,要求不支付或緩支付工程款的,不予支持。

第十八條建設工程未經驗收,承包人要求發包人支付工程價款,發包人對工程質量提出異議并要求進行鑒定的,應予支持。

工程已經完工但未經驗收,承包人要求發包人支付工程價款,發包人對工程價款、工程質量提出異議,但又不申請鑒定的,不予支持。

四、工程量的確定

第十九條雙方當事人在建設工程施工過程中就工程量變更形成的補充協議、會議紀要、工程聯系單、工程變更單、工程對帳簽證以及有關往來函件、記錄等書面材料,可以作為核算工程價款的依據。

第二十條雙方當事人對有權進行工程量和價款等予以簽證、確認的具體人員有約定的,除該具體人員及法定代表人外,其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認不能作為工程價款的結算依據;沒有約定的,發包人應對其工作人員的職務行為承擔民事責任,但發包人有證據證明承包人明知該工作人員無相應權限的,該工作人員簽證的內容對發包人不發生法律效力。

另一種意見:沒有約定的,法定代表人、項目經理、現場負責人的簽

證、確認具有法律效力,其他工作人員簽證、確認的,承包人應舉證證明該工作人員有相應的權限,否則,該工作人員簽證、確認的內容對發包人不發生法律效力。

第二十一條合同約定為固定總價的,承包人以工程量增加為由要求調整合同價款的,應按照以下方式處理:

()在固定總價若干范圍以外增加的工程量,應計入合同價款;

()固定總價包干范圍約定不明,如發包人不能證明該增加的工程量己包括在包干范圍內的,應計入合同價款;

()發包人以固定單價包干形式,招標而簽訂固定總價包干合同后,發生工程量爭議的,以實際工程量計算包干總價;

()簽訂固定總價合同后,工程發生重大變化或固定總價所依據的設計圖紙發生重大變更的,按照雙方確定的工程量清單單價據實計價。

五、工程價款的結算依據。

第二十二條建設工程施工合同無效,但工程竣工驗收合格的,應當參照合同約定確定工程價款。

第二十三條非法轉包、違法分包建設工程,實際施工人與承包人約定以承包人與發包人之間的結算價款作為雙方結算依據的,應按該約定確定實際施工人應得的工程價款;實際施工人舉證證明承包人與發包人之間的結算結果損害其合法權益的,人民法院可根據實際施工人的申請,依據承包人與發包人之間的結算文件、合同及相關簽證確定實際施工人應得的工程價款。

第二十四條建設工程施工合同中明確約定發包人收到竣工結算文件后,在合同約定的期限內不予答復視為認可竣工結算文件,當事人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的,人民法院應予支持。

建設工程施工合同中未明確約定的,當事人以“通用條款33條”為據,要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的,人民法院不予支持。

建設工程施工合同約定發包人應在承包人提交結算文件后一定期限內予以答復,但未約定逾期不答復視為認可竣工結算文件的,承包人請求按結算文件決定工程價款的,不予支持。

建設工程施工合同中明確約定發包人收到竣工結算文件后不予答復視為認可竣工結算文件,但未約定答復的合理期限,當事人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的,人民法院應予支持。對于答復的合理期限,應確定為發包人收到竣工結算文件后的28天內。

另一種意見:當事人未約定發包人的答復期限的,不應推定其答復期限。

第二十五條法律、行政法規規定必須進行招標的建設工程,當事人實際履行的建設工程施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為工程價款的結算根據;未經過招標的,建設工程施工合同無效,但當事人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持。

法律、行政法規未規定必須進行招標的建設工程,當事人實際履行的建設工程施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以當事人實際履行的合同作為工程價款的結算根據。

實質性內容主要是指建設工程施工合同在工程價款、工程質量、工程期限三部分的內容。

第二十六條由財政性投資的建設工程,發包人以財政投資評審機構未完成竣工決算審計為由拒絕支付工程款或要求以財政投資評審機構的審計結果作為工程款結算依據的,不予支持,但雙方當事人明確約定以財政投資評審機韻決算審計結果作為工程款結算依據的除外。

六、工程價款的鑒定

第二十七條當事人在訴訟前己經共同選定具有相應資質的鑒定機構對工程價款作出了鑒定結論,訴訟中一方當事人要求重新鑒定的,人民法院不予支持,但有證據證明鑒定結論具有《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定的情形除外。

如鑒定機構出具報告后明確告知如有異議可在一定期限內提出,當事人超過期限提出的,應視為已經認可。

第二十八條合同對工程價款沒有約定或者約定不明,工程竣工后,當事人I雙方又不能達成結算協議,也無法采取其他結算方式結算工程款的,人民法院可以根據當事人的申請委托有司法鑒定資質的工程造價鑒定部門對工程款予以鑒定;若雙方當事人均不申請鑒定的,按照證據規則的有關規定,經法院釋明后,仍不申請鑒定的,由對鑒定事項負有舉證責任的一方承擔舉證不能的法律后果。

第二十九條在一審訴訟中已經委托鑒定的,如果鑒定機構或者鑒定人具有相應的資格,鑒定程序合法,且經過一審庭審質證,鑒定人也出庭接受質詢的,當事人上訴請求二審重新鑒定的,原則上不予支持。

一審訴訟中未對工程款進行鑒定,二審訴訟中雙方當事人同意鑒定的,二審法院可以委托鑒定部門對當事人爭議的工程款予以鑒定。

七、工程價款的支付

第三十條發包人接到承包人竣工驗收報告后,無正當理由不依照法律規定或者合同約定進行竣工驗收的,經過法定或約定的時間,應視為工程已竣工驗收合格,發包人以工程未驗收或存在質量問題為由,要求不支付或緩支付工程款的,不予支持。

第三十一條當事人約定工程款于工程竣工驗收合格交付使用后支付的,建設工程經竣工驗收合格,發包人己實際控制工程,承包人移交了工程現場的,視為工程己交付使用,發包人以未簽訂工程移交協議為由不支付工程款的,不予支持。

第三十二條當事人約定工程價款以工程結算完畢作為支付條件,發包人拖延工程結算,合同對拖延結算有約定的,按照約定處理;沒有約定的,按照中國人民銀行同期貸款基準利率自拖延之日起計算利息。

第三十三條發包人應及時審查承包人提交的工程竣工結算文件。發包人在合同約定的審核結算期限屆滿后,又以承包人提交的竣工結算文件不完整為由拒絕結算,承包人要求從合同約定的審核結算期限屆滿之日起計算工程價款利息的,人民法院應予支持。

八、違約責任

第三十四條建設工程施工合同對違約金有明確約定的,按約定處理,但違約金的總額,不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。違約金一般不超過合同未履行部分的30%。

合同對違約金沒有約定,或約定不明的,按沒有約定處理,當事人主張違約金的,不予支持。

第三十五條雙方當事人協商一致達成工程的結算協議未對承包人逾期竣工的違約行為作出處理或保留的,發包人主張因承包人原因導致工程逾期竣工給其造成損失的,不予支持。

第三十六條建設工程施工合同約定發包人可以因工期、質量、轉包或違法分包等情形對承包人咎以罰款的,該約定應當視為當事人在合同中約定的違約金條款。合同雖約定可直接從工程款中抵扣,但罰款未經承包人同意的抵扣行為無效。當事人要求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規定予以調整的,應予支持。

第三十七條承包人按照《解釋》第十七條的規定向建設單位主張欠付工程款利息的同時,又要求建設單位按合同約定支付違約金的,不予支持。

第三十八條建設工程施工合同無效,但按照《解釋》第二條的規定可參照合同約定計算工程價款的,如承包人存在延期完工或者發包人存在延期支付工程款的情形,當事人應參照合同約定賠償對方因此造成的損失。

九、建設工程優先受償權

第三十九條裝飾裝修工程承包人主張工程價款優先受償權的,可予以支持;工程勘察人或設計人就工程勘察或設計費主張優先受償權的,不予支持。

第四十條建設工程施工合同無效,但工程經竣工驗收合格,承包人主張工程價款優先受償權的,可予支持。

第四十一條學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療設施和其他社會公益設施的承包人主張工程價款優先受償權的,不予支持。

第四十二條承包人的優先受償權范圍限于建設工程的工程價款,包括承包人應當支付的工作人員報酬、材料款、用于建設工程的墊資等實際支出的費用。發魚人應當支付的違約金或者因為發包人違約所造成的損不屬于建設工程價款優先受償權的受償范圍。

第四十三條建設工程已經竣工的,承包人的工程價款優先受償權的行使期限自建設工程竣工之日起六個月;建設工程未竣工的,承包人的工程價款優先受償權的行使期限自建設工程施工合同約定的竣工之日起六個月;建設工程施工合同已經解除的,為解除之日起六個月。

十、其他問題

第四十四條承包人的項目部或項目經理以承包人名義訂立合同,債權人要求承包人承擔民事責任的,應予支持,但承包人有證據證明債權人知道或應當知道項目部或者項目經理沒有代理權限的除外。

發包人未按合同約定向承包人支付工程款,而將工程款直接支付給項目經理,雙方對工程款的結算存在爭議的,人民法院可以依照民事訴訟法的有關規定追加項目經理或項目部的負責人作為被告或第三人。

第四十五條適用《解釋》第二十六條第二款,準許實際施工人提起以發包人為被告的訴訟,其前提是:實際施工人的合同相對人破產、下落不明,且實際施工人至第一手承包人或總承包人之間的合同均為無效,實際施工人不提起發包人為被告的訴訟,就不能保障其權利實現。

第四十六條承包人起訴請求發包人支付工程款,發包人以承包人主張權利已超過訴訟時效作為抗辯事由的,要注意保護承包人的合法權益。對于雙方未就工程款決算達成一致,或者工程款數額未確定,或者承包人提出結算書后發包人不及時審核和簽字,發包人以超過訴訟時效為由拒付工程款的,不予支持。

第四十七條本意見自印發之日起施行。本意見施行后,法律法規和司法解釋有新規定的,按新規定執行。


附件八:

24.3 爭議評審

24.3.1 采用爭議評審的,發包人和承包人應在開工日后的28天內或在爭議發生后,協商成立爭議評審組。爭議評審組由有合同管理和工程實踐經驗的專家組成。

24.3.2 合同雙方的爭議,應首先由申請人向爭議評審組提交一份詳細的評審申請報告,并附必要的文件、圖紙和證明材料,申請人還應將上述報告的副本同時提交給被申請人和監理人。

24.3.3 被申請人在收到申請人評審申請報告副本后的28天內,向爭議評審組提交一份答辯報告,并附證明材料。被申請人應將答辯報告的副本同時提交給申請人和監理人。

24.3.4 除專用合同條款另有約定外,爭議評審組在收到合同雙方報告后的14天內,邀請雙方代表和有關人員舉行調查會,向雙方調查爭議細節;必要時爭議評審組可要求雙方進一步提供補充材料。

24.3.5 除專用合同條款另有約定外,在調查會結束后的14天內,爭議評審組應在不受任何干擾的情況下進行獨立、公正的評審,作出書面評審意見,并說明理由。在爭議評審期間,爭議雙方暫按總監理工程師的確定執行。

24.3.6 發包人和承包人接受評審意見的,由監理人根據評審意見擬定執行協議,經爭議雙方簽字后作為合同的補充文件,并遵照執行。

24.3.7 發包人或承包人不接受評審意見,并要求提交仲裁或提起訴訟的,應在收到評審意見后的14天內將仲裁或起訴意向書面通知另一方,并抄送監理人,但在仲裁或訴訟結束前應暫按總監理工程師的確定執行。


附件九:

九部委

<標準施工招標資格預審文件><標準施工招標文件>的施行規定》所附《通用合同條款》

16.1 物價波動引起的價格調整

除專用合同條款另有約定外,因物價波動引起的價格調整按照本款約定處理。

16.1.1 采用價格指數調整價格差額

16.1.1.1 價格調整公式

因人工、材料和設備等價格波動影響合同價格時,根據投標函附錄中的價格指數和權重表約定的數據,按以下公式計算差額并調整合同價格。

式中: P -- 需調整的價格差額;

    P0 -- 17.3.3項、第17.5.2項和第17.6.2項約定的付款證書中承包人應得到的已完成工程量的金額。此項金額應不包括價格調整、不計質量保證金的扣留和支付、預付款的支付和扣回。第15條約定的變更及其他金額已按現行價格計價的,也不計在內;

    A -- 定值權重(即不調部分的權重)

    B1; B2 ;B3·····Bn -- 各可調因子的變值權重(即可調部分的權重)為各可調因子在投標函投標總報價中所占的比例;

    Ft1 ;Ft2 ;Ft3·····Ftn -- 各可調因子的現行價格指數,指第17.3.3項、第17.5.2項和第17.6.2項約定的付款證書相關周期最后一天的前42天的各可調因子的價格指數;

    Fo1; Fo2; Fo3·····Fon -- 各可調因子的基本價格指數,指基準日期的各可調因子的價格指數。

以上價格調整公式中的各可調因子、定值和變值權重,以及基本價格指數及其來源在投標函附錄價格指數和權重表中約定。價格指數應首先采用有關部門提供的價格指數,缺乏上述價格指數時,可采用有關部門提供的價格代替。


附件十:

各地政府關于建筑材料價格調整的政策文件目錄表

序號

文件名稱

文號

頒布機構

頒布時間

1

關于妥善處理建設工程材料價格風險的通知

濟建標字(20084

濟南市建設委員會

2008.4.30

2

合肥地區建設工程價格信息

合造價字(2007004

合肥市建設工程造價管理站

2007.6.26

3

關于建設工程要素價格波動風險條款約定、工程合同價款調整等事宜的指導意見

滬建市管(200812

上海市建筑建材業市場管理總站

2008.3.11

4

河南省建設廳關于建設工程材料價格風險處理辦法的通知

豫建設標(200811

河南省建設廳

2008.2.14

5

關于加強建筑材料價格風險控制的指導意見

蘇建價(200867

江蘇省建設廳

2008.4.1

6

關于規范蘇州市建設工程材料價格差價調整的若干意見

蘇建價(200720

蘇州市建設局

2007.12.29

7

《關于調整部分主要建筑安裝材料價格的通知》

渝建發(20081

重慶市建設委員會

2008.1.4

8

關于工程量清單計價施工合同價款確定與調整的指導意見

蘇建價(2005593

江蘇省建設廳文件

2005.11.7

9

關于合理確定建設工程中人工、材料等市場價格的意見

京造定(20063

北京市建設工程造價管理處

2006.7.18

10

關于進一步規范成都市建設工程價格風險分攤的通知

成建價(20082

成都市建設招標監督辦公室

2008.2.1

11

關于材料價格風險處理意見的通知

川建價發(20082

四川省造價管理總站

2008.1.2

12

關于調整鋼材指導價格的通知

蘇建價(20084

蘇州市建設局

2008.2.28

13

關于發布建設工程材料價格指導意見的通知

吉建造(20088

吉林省建設廳

2008.3.27

14

關于對當前鋼材等主要建筑材料價格上漲問題處理的指導意見

通建定(200721

南通市建設工程造價管理處

2007.5.29

15

關于杭州市本級財政性投資項目工程材料價格異常波動結算調整的指導性意見

杭建市(2008)44

杭州市建設委員會

2008.3.26

16

關于妥善處理建筑材料價格上漲問題、確保工程質量安全的意見

蘇建字(2003)409

江蘇省建設廳

2003.11.11

17

關于工程量清單計價施工合同價款確定與調整的指導意見

蘇建價(2005593

江蘇省建設廳

2005.11.7

18

關于建設工程工料機價格漲落調整與確定工程造價的意見

粵建價函(2007402

 廣東省建設廳

2007.10.30

19

關于工料機價格漲落調整與確定工程造價的意見

粵建造發(2007002

廣東省建設工程造價管理總站

2007.7.31

20

關于合理確定和調整建設工程人工工資單價的指導意見

粵建價函(2007276

 廣東省建設廳

2007.7.15

21

關于發布佛山市近期建設工程人工動態工資參考價的通知

佛建價(200701

佛山市建設局

2007.8.27

22

關于調整商品砼價格的緊急通知

佛砼字(200707

佛山市建協砼與水泥制品專業委員會

2007.8.3

23

關于調整我市建設工程人工動態工資參考價的通知

東建函(2007202

東莞建設局

2007.12.6

24

關于妥善處理建筑材料價格異常波動問題確保建設工程質量安全的意見

閩建筑(200753 

福建省建設廳

2007.12.24

25

關于工程主要材料價格調整的通知

湘建價(20082

湖南省建設廳

2008.1.2

26

關于調整建筑工程主要材料預算價格的通知

湘建價(2007305

湖南省建設廳

2007.9.13

27

市造價管理站關于部分建筑材料結算價格調整的指導性意見

武建價字(20083

武漢市建設工程造價管理站

2008.2.2

28

關于工程量清單計價招標工程材料價格調價的通知

成建價(200719

成都市建設工程造價管理站

2007.12.24

29

關于建筑工程主要材料價格調整問題的指導意見

津建筑(200820

天津市建設委員會

2008.1.7


 



 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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